(Trad.) CASTRONOVO, Carlo, La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado (23) 2012. p. 47-64.

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(Trad.) CASTRONOVO, Carlo, La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho Privado (23) 2012. p. 47-64.

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  47 C ARLO  C ASTRONOVO* Sumario: I . Adolfo di Majo y el derecho de las obligaciones. II . La aceptación de la obligación como relación compleja y el rechazo de la obligación sin prestación. III . La réplica a tal rechazo. IV . La posible identidad de contenido entre deber de prestación y deber de protección no legitima la superposición de los dos aspectos. V . El carácter relacional como esencia de la obligación. VI . La responsabilidad contractual como reacción al incumplimiento y a la violación de los deberes funcionales. La conclusión de la Corte de Casación italiana.Resumen: La obligación es una estructura compleja que puede subsistir sin el deber de prestación, tal como lo ha puesto de manifiesto la culpa in contrahendo . Esto ha sido aceptado por la Corte de Casación italiana, siendo criticada por algún autor. El argumento que niega la idea de la obligación sin deber primario de prestación está referido específicamente a la responsabilidad de los médicos que trabajan en un hospital. Ellos se encuentran obligados frente al hospital, por lo que no tienen ningún deber de prestación frente a los pacientes. Sin embargo, en relación con los pacientes, difícilmente se les colocaría en el nivel general del principio del alterum non laedere , el cual preside a la responsabilidad extracontractual. Su estatus profesional crea una confianza que se refleja en la responsabilidad. Como resultado, esta responsabilidad tiene naturaleza contractual, demostrando precisamente que puede existir una obligación sin prestación. La consecuencia es que es la relación y no la prestación la que constituye la esencia de la obligación. La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual * Profesor ordinario de Derecho Civil en la Università del Sacro Cuore de Milán. Contacto: carlo.castronovo@unicatt.it Fecha de recepción: 1º de julio de 2012. Fecha de aceptación: 27 de agosto de 2012. Traducción del italiano de César E. Moreno More, Universidad naia may de Sa mas, lia;  evisió de javie rdígez os.  C  ARLO  C  ASTRONOVO 48 R EVISTA   DE  D ERECHO  P RIVADO , N .º 23,  JULIO  - DICIEMBRE   DE  2012, PP . 47 A  64 Palabras clave: obligación, obligación sin prestación, deberes de protección, respon - sabilidad contractual. The violation of relationship as fundament of contractual liability Abstract: Obligation is a complex structure which, as culpa in contrahendo makes clear, can stay without the duty of performance. This has been   accepted by the Italian Corte di Cassazione , being critized by some   author. The argument against the idea of obligation without a primary   duty of performance specially regards liability of medical doctors   working in a hospital. They do not have any duty of performance   as to the patients, since they are obliged to the hospital. It is hard,   though, to place them with regard to patients at the general level of   the alterum non laedere principle presiding extracontrac - tual liability.   Their professional position creates a reliance which reflects on liability.   Consequently this one has contractual nature, precisely demonstrating   that there can be obligation without a duty of performance. The implication is that relationship not performance constitutes the essence of obligation.Keywords: obligation, obligation without a duty of performance, duties of care, contractual liability. I . ADOLFO   DI   MAJO   Y   EL   DERECHO   DE   LAS   OBLIGACIONES Recientemente he tratado de nuevo el tema de la obligación sin prestación, y no pensé tener que volver a hacerlo en tan poco tiempo 1( NT ) . Sin embargo repetita iuvant , por lo menos eso espero, además porque en este caso se trata de considerar más de cerca al autor más ilustre que se ha ocupado del tema, quien ha llegado a conclusiones diferentes a las mías; ideas que, por su autoridad, justifican retomar el tema.En efecto, Adolfo di Majo ha recorrido el derecho de las obligaciones en su integridad, ha estudiado la obligación en su estructura esencial y en su desarrollo histórico a partir de Savigny, el cumplimiento y la responsabilidad contractual, las obligaciones pecuniarias y la tutela civil, esta última no solo en su totalidad, sino especialmente en la parte fundamental que se refiere, precisamente, a la relación obligatoria. La lectura de la obligación en clave cuasi propietaria ofrecida por Savigny 2 , la ilustración de la denominada abstracción de la obligación 3 , lo que el autor de - nomina “desvinculación de la obligación del derecho de propiedad como hecho, 1   ( NT )  El autor se refiere a su artículo titulado “Ritorno all’obbligazione senza prestazione”, trabajo publicado en la revista  Europa e diritto privato , n.º 3, 2009, destinado a su vez a los Studi in onore di Enrico de Mita . 2  A. DI  M AJO .  Delle obbligazioni in generale , c. Siaa-baa, bia, 1988, pp. 4 y ss. 3  Ibíd., pp. 18 y ss.   La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual  49 R EVISTA   DE  D ERECHO  P RIVADO , N .º 23,  JULIO  - DICIEMBRE   DE  2012, PP . 47 A  64 que no debe confundirse ni debe llevar a pensar en una recíproca desvinculación de la propiedad de la obligación” 4 , nos regalan páginas de infrecuente plasticidad.Para entrar al tema de la obligación sin prestación, se puede tomar como punto de partida el extenso párrafo que ha dedicado nuestro autor dentro del comentario al artículo 1173 C.C. italiano 5( NT )  a la responsabilidad contractual y extracontractual como cualificaciones concurrentes que permiten encuadrar ciertas hipótesis tanto en una como en otra. En este caso la doctrina alemana de la segunda mitad del siglo pasado habla de concurso de pretensiones, es decir de derechos de crédito que tienen por objeto el resarcimiento del daño, y, alternati - vamente, hace referencia a concurso de normas de pretensión. Es claro que en el concurso de normas la pretensión es una porque solamente se aplicará una de las normas concurrentes, según el principio que regula el concurso. No obstante, en el caso del concurso de responsabilidades no se puede afirmar que se trate de un concurso de normas, porque esto significaría la negación del concurso de preten - siones, dado que el concurso de normas, siendo este aparente por el principio de especialidad, da lugar a la aplicación de una sola de las pretensiones: por ende, una responsabilidad excluiría a la otra. Sin embargo este resultado, propio del derecho alemán, resulta contradicho, ya que el concurso es concebido como una posible elección entre una y otra. En cambio, la solución del derecho francés, que niega el concurso, impropiamente llamado cúmulo, es la que responde al modelo del concurso aparente de normas, ya que en esta experiencia jurídica se considera que, cuando se reúnan los requisitos, la responsabilidad contractual suprime la aquiliana porque la primera se presenta como especial respecto a la segunda, aplicándose el principio de especialidad 6 . Sin embargo, Di Majo, después de haber señalado la doble postura emergente en la doctrina alemana entre  Anspruchskonkurrenz  y  Anspruchsnormenkonkurrenz , concurso de pretensiones y concurso de normas de pre - tensión, respectivamente, toma una postura distinta: “El problema del concurso de fuentes [de la obligación] […] no debe ser […] considerado desde la perspectiva abstracta de la doctrina de las fuentes sino desde la perspectiva concreta de la aplicación de diversas reglas de responsabilidad”, para luego afirmar que “es una exigencia objetiva, presente en casi todos los sistemas, graduar diversamente la 4  Ibíd., pp. 36 y ss., especialmente nota 1. 5   ( NT )  Art. 1173 C.C. ital.: “  Fuentes de las obligaciones . Las obligaciones surgen del contrato, de hecho ilícito, o de todo otro acto hecho idóneo a producirlas en conformidad del ordenamiento jurídico”. 6  De esto parecería poder deducirse, con L. M ENGONI . “La parte generale delle obbliga - zioni”, en  Rivista critica di diritto privato , 1984, par. 2, que, acogido el presupuesto según el cual la violación de deberes de protección es fuente de responsabilidad, no debería ser aditid e s de a aió tata  a aqiiaa. ba e atei códig, en el mismo sentido, ya A. D ALMARTELLO . “Danni morali contrattuali”, en  Rivista di diritto civile , 1933, p. 65; y ahora C. C ASTRONOVO . “Il giovane Arturo Dalmartello e il danno non patrimoniale contrattuale”, en  Jus , 2009, p. 211. Sobre las diversas posturas teóricas relativas al concurso, cfr. C. C ASTRONOVO .  La nuova responsabilità civile , 3.ª. ed., Milán, 2006, pp. 562 y ss.  C  ARLO  C  ASTRONOVO 50 R EVISTA   DE  D ERECHO  P RIVADO , N .º 23,  JULIO  - DICIEMBRE   DE  2012, PP . 47 A  64 responsabilidad del sujeto según se encuentre en una particular relación con otros o tenga al frente a un quisque de populo ”. Adicionalmente, añade Di Majo, “por regla general […] la responsabilidad contractual no se preocupa por proteger la integri - dad de los bienes o derechos nominados […]. Por el contrario, la responsabilidad extracontractual se encarga de proteger bienes de la vida nominados y no meros intereses patrimoniales que no se encuentren vinculados a la integridad de dichos bienes. En cambio, los intereses morales o en cualquier caso no patrimoniales también pueden ser protegidos por la vía extracontractual”. Sin embargo, “existen zonas de confín que están […] representadas por hipótesis en las que, a pesar de que el contrato no esté predispuesto causalmente para proteger la integridad de los bienes o de la persona del contratante, en todo caso el contrato, o mejor, su ejecución, involucra a la persona misma y sus bienes” 7 . II . LA   ACEPTACIÓN   DE   LA   OBLIGACIÓN   COMO   RELACIÓN   COMPLEJA   Y   EL   RECHAZO   DE   LA   OBLIGACIÓN   SIN   PRESTACIÓN El discurso es desarrollado recientemente en la obra titulada  Le tutele contrattuali , en la cual confluyen las dos líneas principales de la investigación de Di Majo, la relación obligatoria y la tutela civil. El autor textualmente afirma que “el interés del contratante, cuando entra en una relación contractual, no se dirige únicamente a la prestación que es el objeto del contrato, sino también a no sufrir perjuicios en su persona y/o en sus cosas, cuando una u otras se encuentran también en algún modo involucradas en la ejecución del contrato” 8 . A dicho interés correspon - den los deberes de protección, los cuales, según la precisión de Heinrich Stoll oportunamente resaltada por Di Majo, no son una simple conversión contractual del alterum non laedere  que preside como principio de la responsabilidad aquiliana, sino que representan el complemento de la finalidad positiva de la obligación 9 . Di Majo acepta dicha categoría, destacando que ella “parece finalmente acogida por la doctrina” 10 , pero ello en especial porque considera más convincentes las razones de quien la ha defendido, también en Italia. Él se opone a los autores que consideran que en el interés en la prestación también está implícita la pro - tección de los demás intereses que sean puestos en peligro por la ejecución de la relación obligatoria, en particular argumentando que “esta última protección no podría operar en las hipótesis en las que, no habiendo surgido aún los deberes de 7  Ibíd., pp. 231 y ss. 8  A. DI  M AJO .  Le tutele contrattuali , Turín, 2009, p. 59. 9  Ibíd., nota 20. Previamente M ENGONI . Ob. cit., había destacado que, a diferencia de lo que ocurre en Alemania, en Italia “la teoría de los deberes de protección no tiene la función política de corregir o compensar las deficiencias del régimen jurídico del ilícito civil, y por ello no liga su suerte a los desarrollos de dicha regulación […]. Según el criterio del art. 1175 […] los deberes de protección reciben su determinación de sentido no ya del deber genérico de  neminen laedere , sino de la relación específica en la cual se encuentran integrados”. 10   D I  M AJO . Ob. cit., p. 59.   La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual  51 R EVISTA   DE  D ERECHO  P RIVADO , N .º 23,  JULIO  - DICIEMBRE   DE  2012, PP . 47 A  64 prestación o habiendo desaparecido sucesivamente pero con efecto retroactivo, dichos deberes no tendrían una ‘prestación’ a la cual vincularse. Este es el caso del contrato no celebrado o inválido, o resuelto con posterioridad” 11 .Con esto parecen abiertas las puertas para la obligación sin prestación. Si em - bargo, Di Majo no pretende ir más allá del umbral constituido por una relación que ciertamente en su visión –así como en la nuestra– nace en la etapa precontractual con la iniciación de las negociaciones y se extingue con el cumplimiento de los deberes y cargas que gravan a las partes hasta cuando sea necesario para terminar lo que se ha comenzado 12 . Permanece en él firme la idea de que la relación obli - gatoria es tal en tanto exista una prestación. Como él mismo afirma, la doctrina de los deberes de protección “todavía rige y es compatible con el concepto de obligación […] porque la protección sigue siendo funcional a la prestación y de cualquier modo está vinculada a esta última y es, en todo caso, (también) debida en previsión de ella (cuando se trate de daños ocasionados por un contrato pos - teriormente no celebrado y/o inválido)”. Lo que cuenta para él es la “conexión con la prestación”, en cuya ausencia no es posible considerar “debido o exigible un comportamiento de un obligado ‘que no existe’” 13 .De esta forma, cuando la Corte de Casación italiana con la sentencia n.º 589/1999 adopta la obligación sin prestación, Di Majo la advierte de inmediato y le dedica una de los comentarios más citados de los años venideros:  L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione 14 . Sin embargo, el comentario es en sentido contrario a la decisión, o mejor, aprovecha sus aspectos problemáticos que a los ojos de nuestro autor atenúan su adhesión a la nueva figura. Se transcribe aquí la clara posición del comentarista: “Si la culpa in faciendo , que es típica de la responsabilidad aquiliana, parece un instrumento que contrasta demasiado abiertamente con lo que se exige al médico, la culpa in non faciendo  podría ser una respuesta adecuada, pero con la condición de que se modifique la posición acerca de la exigibilidad de una prestación ‘que no existe’” 15 . En resumidas cuentas, si entendemos correctamente su 11  Ibíd., p. 62. Esta posición, que tampoco D I  M AJO  comparte, ha sido recientemente acogida por M. P ARADISO . “La responsabilità medica: dal contratto al torto”, en  Rivista di diritto civile , 2001, I , pp. 330 y ss., según el cual el deber de no dañar intereses ajenos sería parte de la prestación debida. Este autor se remite a su vez a M ASSIMO  B IANCA . Sin embargo, si verdaderamente todo se resolviese en la prestación, cuando el deber relativo no surja, el deber de prestación existiría igualmente, sea que se lo encuadre en el pretendido alterum  non laedere , sea que, como en el caso de la obligación sin prestación, se diga que ya desde allí inicia la obligación. En todo caso se afirmaría implícitamente su autonomía respecto al deber de prestación. Autonomía que no nos explicamos cómo pueda ser “reabsorbida” en la obligación de prestación cuando este venga a existir. 12  Para una puntual identificación de los deberes accesorios que sobreviven a la extinción del deber de prestación, cfr. L. M ENGONI . “Obbligazioni ‘di risultato’ e obbligazioni ‘di mezzi’. Studio critico”, en  Rivista del diritto commerciale , 1954, I , pp. 393 y ss. 13   D I  M AJO .  Le tutele , cit., p. 65. 14  cas. 22-01-1999 . 589, e  Il corriere giuridico , con comentario de A. DI  M AJO , “L’obbligazione senza prestazione approda in Cassazione”, 1999, pp. 446 y ss. 15  Ibíd., p. 448.
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