Morte Cerebral - Finis vitae ou ficta mortis?, Revista da Ordem dos Advogados, ano 70.º, Janeiro/Dezembro, I/II, 2010, 625-674

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   Critérios de morte: da técnica médica à axiologia jurídica  J OÃO DE O LIVEIRA G ERALDES 1   S UMÁRIO :   1) Enquadramento geral. A adopção do critério de morte cerebral e o abandono do critério da cessação irreversível da função cardiorrespiratória: pressupostos e síntese evolutiva; 2) O relatório do «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death» (1968); 3) A relação entre o critério de morte cerebral e o transplante de órgãos – a crítica de H  ANS  J ONAS ;   4)    A teoria do “organismo como um todo” e o critério de morte cerebral; 4.1.) J  AMES B ERNAT ,   somaticismo   e o critério de morte cerebral total; 4.2.) C HRISTOPHER P  ALLIS e o critério de morte do tronco encefálico; 5) A LAN S HEWMON  e a crítica ao critério de morte cerebral: 6) O relatório norte-americano «Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President’s Council on Bioethics» (2009); 7) Os critérios de morte no direito português: 7.1.) O Decreto-Lei n.º 45 683, de 25 de  Abril; 7.2.) A Portaria n.º 20688, de 17 de Julho de 1964; 7.3.) A Portaria n.º 156/71, de 24 de Março; 7.4.) O Decreto-lei n.º 553/76, de 13 de Julho; 7.5.) Lei n.º 12/93, de 22 de Abril; 7.6.) A Declaração da Ordem dos Médicos sobre os critérios de morte, de 1 de Setembro de 1994; 7.7.) O Parecer n.º 10/CNECV/95 do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida; 7.8.) A Lei n.º 141/99, de 28 de Agosto; 8) O estado actual do «problema declarativo de morte» no direito português: apreciação crítica.   «(…) until now, two facts about the diagnosis of total brain failure have been taken to provide fundamental support for a declaration of death: first, that the body of a  patient with this diagnosis is no longer a “somatically 1  Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa ( jogeraldes@fd.ul.pt ). O presente texto corresponde à intervenção do autor no VII Curso intensivo de versão de Direito da Bioética, no dia 10 de Julho de 2012, promovido pela Associação Portuguesa de Direito Intelectual e pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. São devidos agradecimentos à Senhora Dr.ª Tânia Raposo pela revisão do texto.    2 integrated whole,” and, second, that the ability of the  patient to maintain circulation will cease within a definite span of time. Both of these supposed facts have been  persuasively called into question in recent years  » 2 . «   (…) the UK standard follows Pallis in accepting “death of the brainstem” [tronco encefálico], rather than total brain failure [morte cerebral total]  , as a sufficient criterion for declaring a patient dead. Such a reduction, in addition to being conceptually suspect, is clinically dangerous because it suggests that the confirmatory tests that go beyond the bedside checks for apnea and brainstem reflexes are simply superfluous»  3 . 1) Enquadramento geral. A adopção do critério de morte cerebral e o abandono do critério da cessação irreversível da função cardiorrespiratória: pressupostos e síntese evolutiva I – O processo 4   que terá conduzido à eleição da morte cerebral   como critério declarativo do fim da vida humana é muito relevante para captar as coordenadas histórico-científicas que condicionaram a modelação do actual direito português relativo aos critérios de morte natural. Neste plano, sobressai imediatamente a circunstância de a morte não ser um facto perspectivado homogeneamente. Com efeito, hoje, morrer em Portugal, onde vigora critério da cessação irreversível das funções do  tronco encefálico (brainstem death) , é diferente do que sucede   noutros países, como nos casos da Espanha, da Itália, do Brasil, dos Estados Unidos da América, da França, da Austrália ou da Alemanha (entre tantos outros), pois nestes vigora o critério da cessação irreversível de todas   as funções encefálicas/cerebrais (morte cerebral total/ whole brain death) 5 . 2  The President's Council on Bioethics, Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President's Council on Bioethics, Washington, D.C., January 2009, 90. 3  The President's Council on Bioethics, Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President's Council on Bioethics, Washington, D.C., January 2009, 66. 4  Referenciado por C ÍCERO G  ALLI C OIMBRA no seu artigo    Morte Encefálica: um diagnóstico agonizante  , Revista de Neurociências (São Paulo), 6/2, 1998, 58-68. 5  Para uma compilação dos vários e distintos critérios de morte: C ONSTANTIN D OUMAT , Diagnostik des Hirntodes im internationalen Vergleich  , Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, 2005.    3 II – Esta variação de critério, que não é meramente formal, é particularmente relevante para o Direito. Desde logo, não obstante a existência de problemas de maior substância que adiante trataremos, esta variação tem muita relevância prática: a título de exemplo, atentando nas regras de direito internacional privado previstas no Código Civil português, nomeadamente no seu artigo 26.º, logo se verifica que “ o termo da personalidade jurídica”   é fixado “pela lei pessoal de cada indivíduo”. Ora, como a morte  vem sendo diferentemente perspectivada e/ou conceptualizada em vários ordenamentos estaduais 6 , um primeiro problema poderá colocar-se: a remissão para a lei pessoal em tema de cessação da personalidade jurídica envolve também uma remissão para a lei pessoal no que respeita à definição e à verificação da morte? 7  III – Por outro lado, a apontada variação de critério de morte evidencia-nos imediatamente a presença de um  problema axiológico : o  problema declarativo da morte   não será, afinal, um mero problema técnico  das ciências biomédicas. Mais ainda: a inexistência de um critério de morte universal coloca em crise a qualificação da morte como um simples e inequívoco facto natural e, por isso, não deve ser acriticamente recebido pelo Direito. Com efeito, as leis da natureza não variam geograficamente e, só por isso, a Ciência Jurídica deve, com cautela, analisar o  facto  (ou suposto facto) que tem de enquadrar e valorar.  Tudo isto aponta para o seguinte: não se justifica uma recepção automática e acrítica   dos critérios declarativos de morte propostos ou fixados única e exclusivamente pela comunidade biomédica. 6  Na Alemanha, por exemplo, vigorará a morte cerebral total e não apenas a morte do tronco encefálico, tal como resulta da lei portuguesa. Nos termos da legislação alemã, terá de ser  verificada a  perda irreversível das funções do cérebro, do cerebelo e do tronco cerebral, de acordo com as regras de arte (médica).  Mais precisamente, de acordo com a lei alemã: “ Die Entnahme von Organen oder Geweben ist unzulässig, wenn nicht vor der Entnahme bei dem Organ- oder Gewebespender der endgültige, nicht behebbare Ausfall der Gesamtfunktion des Großhirns (Cérebro)  , des Kleinhirns (Cerebelo)  und des Hirnstamms (Tronco encefálico)  nach Verfahrensregeln, die dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft entsprechen, festgestellt ist  ”: § 3, 2.2/Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz), publicada no Bundesgesetzblatt, Teil I, 1997, nr. 74, 11.11.1997, páginas 2631 a 2639. Atente-se também na lei italiana: “ Definizione di morte: La morte si identifica con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell'encefalo ”, Legge 29 dicembre 1993, n.º 578, Norme per l'accertamento e la certificazione di morte (G.U. Serie Generale, n.º 5, 8 de Janeiro de 1994). 7  B  APTISTA M  ACHADO , a propósito do artigo 26.º/CC, afirmou que “ a personalidade termina em toda a parte com a morte”, fazendo notar, no entanto, que “ os ordenamentos estaduais divergem entre si quanto aos pressupostos e ao regime da declaração de morte presumida”    (  Lições de Direito Internacional Privado,  Almedina, Coimbra, 1997, 339). Nada refere, porém, quanto à divergência dos ordenamentos estaduais quanto aos pressupostos e ao regime jurídico da definição e da verificação da morte natural.    4 É certo que não pode negar-se a importância e a centralidade da base das propostas provenientes das ciências biomédicas. Porém, cumpre também afirmar que a adopção de um conceito de vida/morte  , tenha ele uma matriz   biológica, filosófica, religiosa ou sociológica, tem limites ético-axiológicos.  Valerá, a este propósito, sublinhar como muito recentemente, por parte de uma comissão maioritariamente composta por membros da comunidade científica biomédica e bioética norte-americana, foi precisamente acentuada a centralidade da dimensão axiológica do tema que nos propusemos tratar: « why do we describe the central question of this inquiry as a philosophical question? We do so, in part, because this question cannot be settled by appealing exclusively to clinical or pathophysiological facts»  8 . Não deve, portanto, ignorar-se a circunstância de os critérios de diagnóstico (ou de prognóstico...) da morte terem de estar obrigatoriamente condicionados por concepções axiológicas sobre o que sejam a vida e a morte. É essencial apontar este elemento condicionante. Só assim, de forma coerente, poderá formar-se o necessário sistema declarativo da morte  . Este, por sua  vez, deve conter vários elementos: a)   o conceito de vida e de morte de determinada Comunidade ético-axiológica (   Morte celular? Falência do sistema cardiocirculatório? Perda da capacidade respiratória? Perda da capacidade de consciência? Perda da capacidade de interacção com o mundo externo ?); b)   os critérios de diagnóstico (   Morte cardiorrespiratória? Morte cerebral total?  Morte do tronco encefálico? Morte neocortical? Outro critério ?); c)   e as técnicas/testes de diagnóstico (   Quais e que tipo de testes confirmatórios?   ). 2) O relatório do «Ad Hoc Committee of the Harvard Medical School to Examine the Definition of Brain Death» (1968). I – A morte, como vem sendo comummente considerada, é um  processo . Ressalvando situações extremas, depois de se iniciar esse processo, é muito problemática a determinação do momento a partir do qual se poderá declarar que determinada pessoa morreu; que já não existe como pessoa mas tão-   8  Retirado de « Controversies in the Determination of Death: A White Paper by the President's Council on Bioethics  » (2009), do President's Council on Bioethics, composto maioritariamente por autoridades académicas das comunidades científicas médica, filosófica e jurídica norte-americanas, a que adiante faremos mais detalhada referência.    5 somente como cadáver  9 . São evidentes as consequências que resultam da determinação desse momento processual 10 , o que mais agudiza a dificuldade agora apontada. II – Confrontando-se com o  problema declarativo   da morte  , no decurso da História, os homens vêm procurando identificar, para o enfrentar, quais os melhores critérios, os que aparentemente mais segurança oferecem, os que mais respeitam a autonomia e a liberdade da pessoa e os que mais dignificam e permitem realizar ideais religiosos, filosóficos ou políticos. Neste contexto, convirá recordar que, historicamente, a cessação irreversível da função cardiorrespiratória   foi considerada, durante muito tempo, como sendo o mais correcto critério declarativo do  fim   da vida humana 11 . A vitalidade surgia, no âmbito deste critério, associada directamente aos sistemas cardiocirculatório e respiratório. Para estes sistemas, são centrais o coração, e, de outra banda, os músculos da respiração, i.e.,  o diafragma, os músculos intercostais externos, os abdominais e os músculos intercostais internos, de cuja actividade coordenada depende o processo respiratório 12 . III – Porém, sobretudo na segunda metade do século XX, o  problema declarativo da morte   conheceu novos dados. Isto porque, por força de avanços científicos, em especial do progresso no domínio das técnicas de reanimação, passou a ser possível restabelecer e manter os referidos movimentos circulatórios, tanto do oxigénio como do sangue. Com efeito, com o apoio de novos equipamentos, como o ventilador mecânico e o  pacemaker  , a função respiratória e a função circulatória sanguínea passaram a poder ser mantidas 9  Sobre o estatuto jurídico do cadáver: M  ANUEL G OMES DA S ILVA ,   Esboço de uma concepção personalista do Direito, separata da RFDUL, XVII, 1965, e, do mesmo Autor, como relator, cfr. ainda o Parecer da Câmara Corporativa n.º 14/VIII (Colheita de órgãos e tecidos nos cadáveres), in Câmara Corporativa (Pareceres), VIII Legislatura, ano de 1963, II, Lisboa, 1964. 10  Retenha-se, a título de exemplo, como se refere que “a qualidade de pessoa para efeito do tipo de ilícito objectivo do homicídio termina com a morte: o cadáver não é mais pessoa para este efeito”, Anotação de J. F IGUEIREDO D IAS , artigo 131/CP, Comentário Conimbricense do Código Penal, Coimbra Editora, 1999, § 14, 9. 11  F ERNANDO P ITA /C  ÁTIA C  ARMONA , Morte cerebral, in Acta Médica Portuguesa, 2004 [17], 72. 12  Pondo de forma muito rudimentar – e necessariamente incompleta –, mais diremos que convirá ainda apontar o seguinte dado: tanto o sistema circulatório como o sistema respiratório actuam de forma semelhante em ordem a manter o movimento circulatório do oxigénio e do sangue, que alimentam o processo metabólico, permitindo o funcionamento do corpo humano. Com efeito, em ambos os sistemas, oxigénio e sangue, consoante o caso, circulam por força da contracção de músculos: do coração, no caso do sistema circulatório, e dos demais músculos acima referidos, no caso do sistema respiratório. Entendia-se, por esse motivo, que a falência dos sistemas circulatórios do oxigénio e do sangue indiciariam, com segurança, a cessação da fonte da vida humana. É notória a base biológica desta tese sobre a ideia de morte.
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