L abuso del processo. di Andrea Penta

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I l p u n t o s u l r i t o c i v i l e Cod.: P17064 Date: luglio 2017 L abuso del processo di Andrea Penta 1. Le origini storiche del frazionamento della domanda giudiziale. Per quanto concerne

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I l p u n t o s u l r i t o c i v i l e Cod.: P17064 Date: luglio 2017 L abuso del processo di Andrea Penta 1. Le origini storiche del frazionamento della domanda giudiziale. Per quanto concerne il frazionamento della domanda giudiziale relativa ad obbligazioni pecuniarie, le origini risalgono al processo romano classico [DELLA MASSARA, La domanda parziale nel processo civile romano, Padova, 2005, 13 ss.], in cui le actiones erano tipiche, sicché ad ogni fatto corrispondeva una actio che, una volta esercitata con la liticontestatio, si cristallizzava, impedendo la riproposizione allo stesso titolo, dato che all obbligazione originaria subentrava quella sostitutiva del condemnari oportere, ossia dell obbedienza all ordine del giudice. Tuttavia, qualora il creditore avesse successivamente agito egualmente frazionando, il pretore assegnava l exceptio litis dividuae che impediva, entro l anno di carica pretorile, il pagamento del restante debito. Era, cioè, un eccezione processuale dilatoria, ma già in qualche modo correlata a un abusività latamente persecutoria della condotta reiterata ed evitabile del creditore. Nelle Istituzioni di Gaio si fa menzione degli strumenti processuali idonei a prevenire o a sanzionare gli abusi del processo posti in essere dai litiganti temerari fino al punto di disattendere, per motivi di opportunità, le proposizioni di azioni superflue o le artificiose resistenze in giudizio. Le Istituzioni di Giustiniano prevedono rimedi contro l abuso del ricorso alla giurisdizione, al fine di evitare che il processo venisse utilizzato per fini persecutori [v. SCARPA, Abuso del processo: clausola generale o pleonasma?, in Contratto e Impresa, 2012, 1116]. 2. Gli elementi costitutivi dell abuso del processo. Nel nostro ordinamento processuale manca una precisa definizione di abuso del processo e una parte della dottrina e della giurisprudenza tende a considerarlo quale proiezione dell abuso del diritto, di cui la Corte di cassazione ha fornito un efficace definizione, affermando che «Si ha abuso del diritto quando il titolare di un diritto soggettivo, pur in assenza di divieti formali, lo eserciti con modalità non necessarie ed irrispettose del 1 dovere di correttezza e buona fede, causando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, ed al fine di conseguire risultati diversi ed ulteriori rispetto a quelli per i quali quei poteri o facoltà furono attribuiti. Ricorrendo tali presupposti, è consentito al giudice di merito sindacare e dichiarare inefficaci gli atti compiuti in violazione del divieto di abuso del diritto, oppure condannare colui il quale ha abusato del proprio diritto al risarcimento del danno in favore della controparte contrattuale, a prescindere dall esistenza di una specifica volontà di nuocere». E, comunque, possibile indicare gli elementi costitutivi dell abuso del processo: 1) l esercizio abusivo può concernere solo facoltà di cui l autore è titolare, dato che altrimenti l attività non è abusiva in senso stretto, ma semplicemente illegittima e contra legem, così che essa è, al più, inammissibile o nulla; 2) sul presupposto dell esercizio di un potere di cui l autore è titolare, può discorrersi di abuso solo se esso sia impiegato in modo distorto, scorretto o improprio; 3) l abuso presuppone un distorto impiego di una scelta discrezionale, cioè che la parte disponga della possibilità discrezionale di scelta tra più alternative di condotta da tenere e di scopi da perseguire; 4) dato che il concetto di abuso sottende il perseguimento di finalità ulteriori rispetto a quelle tipicamente ricollegate allo specifico atto, non può prescindersi dall'analisi della volontà della parte che compie l'atto di perseguire finalità abusive; 5) l abuso deve essere connotato dall effetto dannoso e pregiudizievole nei confronti di una parte, o nei confronti del corretto e celere funzionamento del processo. La S.C. ha enucleato la definizione di abuso del processo sintetizzando il percorso di evoluzione giurisprudenziale ed affermando che «l'abuso del processo consiste nella promozione di una lite da parte di chi è legittimato ad agire, ma l'iniziativa processuale trasmoda il fine stesso per il quale è garantita dall'ordinamento ed al contempo è contraria al principio di buona fede, per avere l'attore agito con modalità sleali» 1. È indubbio che il tema abbia avuto negli ultimi anni un forte rilancio di interesse nella dottrina e nella giurisprudenza, in considerazione della particolare realtà che sta vivendo il nostro processo civile, caratterizzato da una rilevante crisi di efficienza e da rallentamenti, ritardi e disfunzioni non più accettabili. 3. Il fondamento normativo dell abuso del processo. Il fondamento normativo dell abuso del processo è ricavabile in via interpretativa da un complesso di norme comunitarie, costituzionali e di legislazione primaria. In particolare, a livello di disciplina comunitaria, va evidenziato che l art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea stabilisce che «Ogni persona i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto dell'unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice»; tale disposizione va letta anche alla luce dell art. 54 di tale Carta, intitolato Divieto dell'abuso di diritto, in base al quale «Nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata nel senso di comportare il diritto di esercitare un'attività o compiere un atto che miri a distruggere diritti o libertà riconosciuti nella presente Carta o a imporre a tali diritti e libertà limitazioni più ampie di quelle previste dalla presente Carta». Ne discende che a livello comunitario è affermato il principio di divieto di abuso del diritto di agire e resistere in giudizio. 1 In questi termini Cass. civ., sez. lav., 25/01/2016, n Principi analoghi sono espressi dal Consiglio di Stato con riferimento al processo amministrativo: «Nel nostro sistema giuridico vige un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva, il quale, ai sensi dell'art. 2 Cost. e dell'art c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto; il divieto di abuso del diritto si applica anche in chiave processuale, cosicché il divieto di abuso del diritto diviene anche divieto di abuso del processo, inteso quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa» (Cons. Stato, sez. IV, 2/03/2012, n. 1209; conf. Cons. Stato, sez. VI, 9/10/2014, n. 5025). 2 Sempre in ambito sovranazionale, in base all art. 35, par. 3 della Convenzione europea dei diritti dell uomo, la Corte dichiara irricevibile ogni ricorso individuale presentato ai sensi dell art. 34, se ritiene che il ricorso è incompatibile con le disposizioni della Convenzione o dei suoi Protocolli, manifestamente infondato o abusivo ; questa disposizione, nella consolidata interpretazione della Corte di Strasburgo, consente di ritenere abusivo e, perciò, irricevibile il ricorso quando la condotta ovvero l obiettivo del ricorrente siano manifestamente contrari alla finalità per la quale il diritto di ricorrere è riconosciuto (v.: il provvedimento della CEDU del 18 ottobre 2011, Petrovic c. Serbia, ric. n /11, in relazione al concetto di abuso, ai sensi dell art. 35, par. 3, della Convenzione, inteso come esercizio dannoso di un diritto per scopi diversi da quelli per i quali è previsto; la sentenza 20 settembre 2007, causa C 16/05, Tum e Dari, punto 64; e la sentenza 21 febbraio 2006, causa C 255/02, Halifax). Avuto riguardo ai principi di rango costituzionale, la regola di buona fede processuale si fonda sui doveri solidaristici di cui all art. 2 Cost., mentre dal combinato disposto degli artt. 24 e 111 Cost. si ricava che il diritto di agire e difendersi in giudizio non può essere esercitato con distorsioni tali da compromettere i principi, pure essi di rango costituzionale, del giusto processo e della sua ragionevole durata Con riferimento al gratuito patrocinio, va segnalato che, ai sensi dell art. 136, co. 2, d.p.r n. 115, «Con decreto il magistrato revoca l'ammissione al patrocinio provvisoriamente disposta dal consiglio dell'ordine degli avvocati, se risulta l'insussistenza dei presupposti per l'ammissione ovvero se l'interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave». Il principio di divieto di abuso del processo è alla base di alcune disposizioni della l , n. 89 (legge Pinto); in particolare, l art. 2, co. 2 quinquies, della detta legge prevede che «Non è riconosciuto alcun indennizzo: a) in favore della parte che ha agito o resistito in giudizio consapevole della infondatezza originaria o sopravvenuta delle proprie domande o difese, anche fuori dai casi di cui all' articolo 96 del codice di procedura civile; b) nel caso di cui all'articolo 91, primo comma, secondo periodo, del codice di procedura civile; c) nel caso di cui all'articolo 13, comma 1, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28; d) in ogni altro caso di abuso dei poteri processuali che abbia determinato una ingiustificata dilazione dei tempi del procedimento». Il divieto di abuso del processo si ricava, inoltre, da alcune diposizioni del Codice deontologico forense: «L avvocato non deve proporre azioni o assumere iniziative in giudizio con mala fede o colpa grave» (art. 6); «L avvocato non deve aggravare con onerose o plurime iniziative giudiziali la situazione debitoria della controparte, quando ciò non corrisponda ad effettive ragioni di tutela della parte assistita. La violazione del dovere di cui al precedente comma comporta l applicazione della sanzione» (art. 66). Fermo restando che la condanna ex art. 96 c.p.c. (v. postea) colpisce la parte e non il difensore, l art. 4, co. 9, d.m n. 55 prevede che «Nel caso di responsabilità processuale ai sensi dell'articolo 96 del codice di procedura civile, ovvero, comunque, nei casi d'inammissibilità o improponibilità o improcedibilità della domanda, il compenso dovuto all'avvocato del soccombente e' ridotto, ove concorrano gravi ed eccezionali ragioni esplicitamente indicate nella motivazione, del 50 per cento rispetto a quello altrimenti liquidabile». Inoltre, ai sensi dell art. 5, comma 7, «costituisce elemento di valutazione negativa, in sede di liquidazione giudiziale del compenso, l adozione di condotte abusive tali da ostacolare la definizione dei provvedimenti in tempi ragionevoli» Rilevanti sono anche varie norme del codice di rito. L art. 88 c.p.c. stabilisce che «Le parti e i loro difensori hanno il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità» 2. La violazione di tale dovere, da un lato, espone i difensori alla doverosa segnalazione da parte del giudice al titolare del potere disciplinare (art. 88, comma 2); dall altro, può comportare la condanna della parte, indipendentemente dalla soccombenza, al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che detta violazione abbia causato all altra parte (art. 92 c.p.c.). 2 Il comportamento processuale delle parti contrario ai doveri di lealtà e probità non è integrato dalla semplice prospettazione di tesi giuridiche o da ricostruzioni di fatti riconosciute errate dal giudice, nè da comportamenti che possano conseguire effetti vantaggiosi solo in conseguenza di un concorrente difetto di normale diligenza della controparte (Cass. civ., sez. III, 16/10/1998, n ). 3 L art. 91 c.p.c., dopo aver sancito la regola generale secondo cui la parte soccombente è condannata al pagamento delle spese di lite, aggiunge che il giudice «se accoglie la domanda in misura non superiore all eventuale proposta conciliativa, condanna la parte che ha rifiutato senza giustificato motivo la proposta al pagamento delle spese del processo maturate dopo la formulazione della proposta». In base ad analoga ratio, l art. 13, co. 1, d.lgs , n. 28, prevede che «Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto» 3. Il provvedimento di condanna alle spese in questione colpisce, quindi, non già la parte soccombente, ma la parte vittoriosa, che abbia proposto una domanda (in via principale o in via riconvenzionale) accolta in misura non superiore alla proposta conciliativa, mentre, se la proposta conciliativa è rifiutata dalla parte poi risultata soccombente, opera l ordinario criterio della liquidazione delle spese a carico del soccombente. I presupposti per la condanna in oggetto sono: a) l accoglimento della domanda in misura non superiore alla proposta conciliativa (la norma è sicuramente applicabile alle domande aventi ad oggetto obbligazioni pecuniarie, mentre la valutazione comparativa più difficilmente potrebbe essere effettuata in relazione a domande costitutive o di mero accertamento); b) la mancanza di giustificati motivi di adesione all offerta (l inciso «senza giustificato motivo» impone di valutare caso per caso la plausibilità e meritevolezza delle ragioni del rifiuto; inoltre, il carattere pretestuoso del rifiuto deve essere apprezzato ex ante). L art. 13, comma 1-quater, del d.p.r. n. 115/2002 (T.u. delle disposizioni in materia di spese di giustizia), inserito dall art. 1, comma 17, della l. n. 228/2012, stabilisce che quando l impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis. Il giudice da atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente. Gli artt. 283 e 431 c.p.c., come modificati dall art. 27, comma 1, lett. a) ed e), della l. n. 183/2011, stabiliscono che, se l istanza di sospensione della provvisoria esecuzione della sentenza di primo grado è inammissibile o manifestamente infondata, il giudice, con ordinanza non impugnabile, può condannare la parte che l ha proposta ad una pena pecuniaria non inferiore ad euro 250 e non superiore ad euro Il principio del divieto del frazionamento del credito è stato recepito a livello legislativo, sia pure settorialmente. Si pensi all art. 20 del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito con modificazioni dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, a norma del quale «nei procedimenti relativi a controversie in materia di previdenza e assistenza sociale, a fronte di una pluralità di domande o di azioni esecutive che frazionano un credito relativo al medesimo rapporto, comprensivo delle somme eventualmente dovute per interessi, competenze ed onorari e ogni altro accessorio, la riunificazione è disposta d ufficio dal giudice ai sensi dell articolo 151 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile», mentre «in mancanza della riunione l improcedibilità delle domande successive alla prima è dichiarata dal giudice, anche d ufficio, in ogni stato e grado del procedimento». Improcedibilità cui si affianca, va sottolineato, la nullità dei pignoramenti in sede esecutiva. 3 Il primo ed il secondo comma proseguono nei seguenti termini: «Resta ferma l'applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all'esperto di cui all'articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente». 4 4. Abuso del processo e condanna ex art. 96 c.p.c.: i primi due commi. In base all art. 96, co. 1, c.p.c., la parte soccombente che ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave, su istanza dell'altra parte, può essere condannata al risarcimento dei danni; l art. 96, co. 3, c.p.c., invece, con norma di non pacifica interpretazione e collocazione sistematica, prevede che il giudice, anche d ufficio, possa condannare la parte soccombente a pagare alla controparte una somma equitativamente determinata. La ratio della prima disposizione è stata individuata nell intento di reprimere l abuso dello strumento processuale, integrato dal proporre domanda in giudizio o resistervi con la consapevolezza o con ignoranza colpevole della sua infondatezza od inammissibilità, in violazione dell obbligo di lealtà imposto dall art. 88 c.p.c. (Cass. civ., sez. un., 14/9/1992, n ). Giurisprudenza consolidata qualifica la norma come fattispecie di responsabilità aquiliana (C. Cost., 23/12/2008, n. 435), avente carattere speciale rispetto alla fattispecie generale dell art c.c., così che è escluso il concorso delle due norme (Cass. civ., sez. VI, 16/11/2016, n ; Cass. civ., sez. I, 4/04/2001, n. 4947) e la condotta scorretta sul piano processuale non sanzionabile ex art. 96 c.p.c. non può essere punita con la fattispecie generale dell art c.c. (Cass. civ., sez. III, 18/01/1983, n. 477). Presupposto oggettivo della condanna è costituito dalla soccombenza totale e concreta della parte, per cui la condanna ex art. 96 c.p.c. non può essere emessa nei confronti della parte le cui ragioni siano state riconosciute - sia pure parzialmente fondate. Presupposto soggettivo è costituito dal dolo o colpa grave nell agire o resistere in giudizio. Il dolo è ravvisato nella coscienza dell'infondatezza della domanda o dell'eccezione (Cass. civ., 13269/2007), mentre la colpa grave è individuata nell imprudenza, imperizia o ignoranza gravemente colpevole (Cass. civ., 24645/2007; Cass. civ., 21590/2009; Cass. civ., 16057/2002). A titolo esemplificativo, la temerarietà dell azione o della resistenza in giudizio è stata individuata: - nella coscienza della infondatezza della domanda e delle tesi sostenute, ovvero nel difetto della normale diligenza per l'acquisizione di detta consapevolezza, non già nella mera opinabilità del diritto fatto valere (Cass. civ., sez. III, 06/06/2003, n. 9060); - nella difesa del convenuto incentrata solo sul disconoscimento della propria sottoscrizione, poi risultata autentica (Cass. civ., sez. III, 16/01/1989, n. 163); - nella domanda di condanna al pagamento di una somma, fondata su un documento asseritamente sottoscritto dal convenuto, ma la cui firma è risultata falsa a seguito di disconoscimento e verifica peritale; - nella proposizione di regolamento di giurisdizione con fine solo dilatorio, fondato su tesi palesemente in contrasto con le norme e con la giurisprudenza (Cass. civ., sez. un., 09/02/2009, n. 3057); - nel ricorso sistematico alla richiesta di provvedimenti cautelari e d'urgenza palesemente infondati, tali da dimostrare la volontà di non adempiere (Trib. Milano ); - con riguardo alle condotte endoprocessuali, in quelle attività che provocano l allungamento dei tempi processuali con l apertura di fasi incidentali di giudizio (es. istanze di ricusazione, di regolamento preventivo di giurisdizione, querela di falso, ecc.). Più controverso è se possa costituire temerario agire o resistere il contegno endoprocessuale, sicuramente in contrasto con il dovere di correttezza ex art. 88 c.p.c. e idoneo a dilatare i tempi processuali, consistente nell articolare molte richieste istruttorie non pertin
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