GIULIANO SCARSELLI. Sul c.d. abuso del processo *

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GIULIANO SCARSELLI Sul c.d. abuso del processo * Sommario: 1. Premessa. 2. Le quattro astratte ipotesi di abuso del processo. 3. Critica di esse. 4. Segue: con riferimento al frazionamento

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GIULIANO SCARSELLI Sul c.d. abuso del processo * Sommario: 1. Premessa. 2. Le quattro astratte ipotesi di abuso del processo. 3. Critica di esse. 4. Segue: con riferimento al frazionamento del diritto; 5. Segue: con riferimento all uso deviato degli strumenti processuali. 6. Segue: con riferimento al comportamento scorretto dalla parte. 7. Segue: con riferimento ad altri ulteriori casi nei quali il giudice, discrezionalmente, possa ravvisare un comportamento da considerare abusivo. 8. Conclusioni. 1. Da tempo parte della dottrina processualista si pone il problema del c.d. abuso del processo, ovvero si chiede se l esercizio del diritto di azione e di difesa, di per sé attività sempre lecite e garantite dalla nostra carta costituzionale, possono però in taluni casi, o con riguardo a certe modalità, ritenersi abusive, ovvero compiute per attività di comodo, o comunque per il raggiungimento di obiettivi diversi da quelli di giustizia. Ad uno scritto più remoto di Giuseppe De Stefano 1, è seguita l ampia monografia di Francesco Cordopatri 2, importante anche per la ricostruzione storica del fenomeno 3, i fondamentali saggi di Michele Taruffo 4 e della scuola pavese 5, che ha accentrato l attenzione anche sugli aspetti comparatistici, e infine la monografia di Maria Francesca Ghirga 6, la quale, muovendo dal presupposto che non tutti i processi servono alla giustizia 7, ha proposto di inserire nel sistema il vaglio della meritevolezza della tutela richiesta, con la quale il giudice, alla luce di una lettura costituzionalmente orientata dell art. 100 c.p.c., e al pari delle altre condizioni delle azioni, prima di valutare la fondatezza nel merito dell azione, ne valuta, appunto, la meritevolezza, quale condizione processuale di accesso al giudizio 8. In verità, a fronte di questi studi, la giurisprudenza non ha mai immaginato di poter evitare il giudizio nel merito di un diritto perché non meritevole, o relativo ad attività abusiva, finché nel 2007 le sezioni unite non hanno statuito che non è consentito al creditore di una determinata somma di denaro, dovuta in forza di un unico rapporto obbligatorio, di frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo, in quanto tale scissione del contenuto della obbligazione, operata dal creditore per sua esclusiva utilità con unilaterale modificazione aggravativa della posizione del debitore, si pone in contrasto sia con il principio di correttezza e buona fede, che deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l'esecuzione del contratto ma anche nell'eventuale fase dell'azione giudiziale per ottenere l'adempimento, sia con il principio costituzionale del giusto processo, traducendosi la * Dedicato al mio maestro, Andrea Proto Pisani, con sempre rinnovata gratitudine per tutto quello che ha fatto per me. Rielaborazione, con l aggiunta delle note e la modifica del titolo, della relazione tenuta in Urbino, il 23 settembre 2011, in occasione del XXVIII Convegno nazionale dell Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile. 1 DE STEFANO, Note sull abuso del processo, in Questa rivista, 1964, 582 e ss. 2 CORDOPATRI, L abuso del processo, Padova, 2000, I, e II. 3 CORDOPATRI, L abuso del processo, cit., I, 51 e ss. 4 TARUFFO, Elementi per una definizione di abuso del processo, in AA.VV., L abuso del diritto, Padova, 1998, 435 e ss. 5 Faccio riferimento a COMOGLIO, Abuso del processo e garanzie costituzionali, in Questa rivista, 2008, 319 e ss.; DONDI, Manifestazioni della nozione di abuso del processo civile, in Questa rivista, 2008, 319; DONDI, Cultura dell abuso e riforma del processo civile negli Stati uniti, in Questa rivista, 1995, 787 e ss.; DONDI-GIUSSANI, Appunti sul problema dell abuso del processo civile nella prospettiva de iure condendo, Riv.trim. dir. proc. civ., 2007, 193 e ss.; 6 GHIRGA, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio sull abuso dell azione giudiziale, Milano, GHIRGA, La meritevolezza della tutela richiesta, cit. 8 GHIRGA, La meritevolezza della tutela richiesta, cit., 1 parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria in un abuso degli strumenti processuali 9. A seguito di questa pronuncia, quale primo espediente in forza del quale una domanda è stata dichiarata inammissibile per abuso del processo, in contrasto con i precedenti orientamenti che la stessa cassazione aveva avuto sul punto 10, sono seguiti ulteriori studi in argomento 11, tanto che l Associazione italiana fra gli studiosi del processo civile ha pensato di dedicare al tema il proprio XXVIII convegno nazionale. Dirò subito che l argomento mi lascia freddo e più che perplesso, ed anzi ritengo che per evitare abusi e comportamenti scorretti vi sono già le disposizioni di cui agli artt. 88, 89, 91, 92 e 96 c.p.c., e non v è bisogno di introdurre nuovi istituti e/o ulteriori concetti. Dirò anche, in via di premessa, che, per quanto tutti ritengano ovviamente scorretto abusare del processo, e quindi giusto sanzionare in qualche modo chi abusi dell accesso al giudice e/o degli strumenti processuali che il sistema gli mette a disposizione, pochi in verità sembrano aver chiaro quando il fenomeno si realizzerebbe, e quali potrebbero essere in concreto i casi da ricondurre al c.d. abuso del processo. Cosicché credo che, in primo luogo, sia necessario provare a schematizzare le possibili ipotesi concrete di abuso del processo. 2. Astrattamente, sembrano configurabili (a mio parere) quattro diverse ipotesi di abuso del processo: a) una prima si avrebbe, come abbiamo anticipato, nel c.d. frazionamento del credito 12. Sostanzialmente, questa prima ipotesi di abuso del processo si configurerebbe in ciò, che ogni volta in cui una parte può ottenere un certo risultato giudiziale con un processo, non può, per ottenere quel medesimo risultato, se la fonte del diritto trova origine in un unico rapporto giuridico, attivare due o più processi, anziché l unico processo necessario per il conseguimento di quel risultato utile. Attivare più processi con scissione del contenuto dell obbligazione aggraverebbe ingiustificatamente la posizione del debitore, e quindi si porrebbe in contrasto tanto con il principio di correttezza e buona fede, quanto con il principio costituzionale del giusto processo. 9 Cass., sez. un., 15 novembre 2007 n , che può leggersi in Questa rivista, 2008, 1435, con nota di GOZZI, Il frazionamento del credito in plurime iniziative giudiziali, tra principio dispositivo e abuso del processo; in Foro it., 2008, I, 1514, con note di PALMIERI-PARDOLESI, Frazionamento del credito e buona fede inflessibile, e di CAPONI, Divieto di frazionamento giudiziale del credito: applicazione del principio di proporzionalità nella giustizia civile?; in Giur. it., 2008, 929, con nota di RONCO, (Fr)azione: rilievi sulla divisibilità della domanda in processi distinti; in Corriere giur., 2008, 745, con nota di RESCIGNO, L abuso del diritto (una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite), e 2009, con nota di GRAZIOSI, Pluralità di azioni a tutela dello stesso diritto (frazionato) o abuso del diritto di azione? 10 Faccio riferimento a Cass., sez. un. 10 aprile 2000 n. 108, Giur. it., 2001, 1143, con nota di CARRATTA, Ammissibilità della domanda giudiziale frazionata in più processi?, la cui massima così recitava: E ammissibile la parcellizzazione dell unico credito pecuniario in più domande proposte innanzi ad un giudice diverso, e inferiore, rispetto a quello competente per l intero credito, purché il creditori si riservi espressamente, nel primo giudizio, di agire per il residuo. Ricorrere ad un giudice inferiore, più celere nella decisione ed innanzi al quale la lite costa meno, anche se la sua conclusione non è interamente satisfattoria della pretesa, risponde ad un interesse del creditore meritevole di tutela e costituisce potere non negato dall ordinamento, non sacrificando in alcun modo il diritto del debitore alla difesa delle proprie ragioni. 11 DE CRISTOFARO, Doveri di buona fede ed abuso degli strumenti processuali, Giusto proc. civ., 2009, 1018; BOVE, Il principio della ragionevole durata del processo nella giurisprudenza della Corte di cassazione, Napoli, 2010, 99 e ss.; MONTANARI, Note minime sull abuso del processo civile, Corriere giur., 2011, 556 e ss. 12 E quanto ha statuito Cass., sez. un., 15 novembre 2007 n , sopra citata. In senso sostanzialmente conforme v. anche Cass. 27 maggio 2008 n ; Cass. 11 giugno 2008 n ; Cass. 3 dicembre 2008 n Per la giurisprudenza di merito conforme v. Trib. Torino, 7 marzo 2011, Corriere del merito, 2011, 699, con nota di D AURIA; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 10 settembre 2010; Trib. Perugia, 8 giugno 2010; Trib. Milano, 8 marzo 2010; Trib. Mantova, 3 novembre 2009, sito il Caso.it, Dal che l idea che la parcellizzazione della domanda giudiziale per la soddisfazione di una unica pretesa creditoria realizzi un abuso degli strumenti processuali. b) Una seconda ipotesi di abuso del processo si avrebbe in casi del tutto diversi, ovvero quando una parte utilizzi uno strumento processuale non per ottenere l effetto naturale proprio dello strumento, bensì per raggiungere un effetto deviato, che comunque con l utilizzazione di quello strumento processuale si riesce a perseguire. Così, per esemplificare, è abusivo il comportamento di chi proponga un regolamento preventivo di giurisdizione non per consentire alla cassazione di statuire sulla giurisdizione ma per ottenere l effetto (dilatorio) della sospensione del processo di merito ex art. 367 c.p.c. 13 ; è abusivo il comportamento di chi proponga una causa contro un magistrato o contro un terzo non perché ritenga fondatamente di vantare dei diritti da questi soggetti, ma per poter (ad esempio) ricusare detto giudice in altro giudizio ex art. 51 c.p.c. 14 o rendere incapace la controparte alla testimonianza in altro processo ex art. 246 c.p.c. 15 ; ed ancora è abusivo il comportamento di chi, a fronte di una convalida di sfratto, eccepisca la competenza delle sezioni specializzate agrarie al solo fine di trasferire dinanzi a tale giudice specializzato, con evidente dispendio di tempo, l intera controversia 16 ; o di chi, di fronte ad un diritto fatto valere in giudizio, ne contrapponga altro connesso per pregiudizialità chiedendo su esso l accertamento con autorità di cosa giudicata ex art. 34 c.p.c. al solo fine di spostare l intera controversia ad altro giudice rispetto al primo adito 17 ; ed ulteriormente è abusivo il comportamento di chi, al fine di deviare la competenza del giudice dal suo luogo naturale, si inventa un convenuto fittizio e propone contro tutti ex art. 33 c.p.c. la controversia proprio nel luogo di residenza di detto convenuto fittizio 18 ; ecc In tutti questi casi, appunto, il comportamento andrebbe considerato abusivo poiché dovere della parte non sarebbe solo quello del rispetto della legge e della deontologia, ma anche quello di utilizzare gli strumenti processuali per gli scopi per i quali detti strumenti sono stati posti dal legislatore, e non per il raggiungimento di altri e diversi obiettivi; il tutto con regole analoghe a quelle che nel diritto amministrativo regolano il fenomeno c.d. di eccesso di potere. 13 Si ricorda sul punto Cass., sez. un., 3 novembre 1986 n. 6420, Foro it., 1987, I, 57, con nota di BARONE-PROTO PISANI-CIPRIANI-PIZZORUSSO, la quale ritenne il comportamento di chi si rivolga alla suprema corte con regolamento di giurisdizione palesemente infondato e al solo fine di ottenere la sospensione del processo di merito riconducibile alla lite temeraria ex art. 96 c.p.c. con obbligo della Corte di riferire all autorità che esercita il potere disciplinare a norma del 2 comma dell art. 88 c.p.c.. 14 Su questo aspetto v. Trib. Roma, 19 luglio 2000, Foro it., 2000, I, V. sul punto Cass. 16 giugno 2003 n V., in tema, Cass. 21 maggio 1999 n. 4957, per la quale, in ipotesi di abuso dell eccezione, il primo giudice resta competente se l eccezione circa l esistenza del contratto agrario appare, ad un esame sommario e in modo manifesto e certo, palesemente infondata e pretestuosa. In senso conforme v. anche Cass. 11 gennaio 2006 n. 250; Cass. 2 aprile 2001 n. 4786; Cass. 4 aprile 2001 n. 4969; Cass. 11 febbraio 1999 n. 1169; Cass. 16 aprile 1997 n. 3281; Cass. 24 luglio 1987 n V. infatti su questo aspetto Cass. 16 gennaio 1993 n. 530, per la quale Il giudice cui sia rivolta la domanda di accertamento con efficacia di giudicato di una questione pregiudiziale deve appurare se sussista un interesse effettivo in capo all attore, tale da travalicare l interesse relativo al giudizio in corso, nel senso che la questione pregiudiziale sia idonea ad influire anche su liti diverse, pendenti o di prevedibile insorgenza, fra le stesse parti, o anche su altri rapporti ed altri soggetti. Conformi v. Cass. 12 luglio 2005 n ; Cass. 8 maggio 2004 n. 8781; Cass. sez. un., 14 novembre 2003 n ; Cass. 10 luglio 2002 n ; Cass. 6 marzo 2001 n. 3248; Cass. 5 agosto 1998 n V. infatti Cass. 10 maggio 2010 n , per la quale La deroga alla competenza territoriale determinata dal cumulo di cause connesse, proposte contro più persone e radicate presso il giudice del foro generale di uno dei convenuti, non trova applicazione allorché l evocazione in giudizio di uno di essi appaia prima facie artificiosa e preordinata allo spostamento della competenza. V. anche in senso conforme Cass. 15 marzo 2004 n. 5243; Cass. 25 giugno 2002 n. 9277; Cass. 12 dicembre 1001 n c) Una terza ipotesi di abuso del processo scaturirebbe, ancora, dal mero comportamento non corretto della parte, ovvero dinanzi ad ogni attività menzognera, reticente, dilatoria, superflua, o comunque in contrasto allo standard di diligenza proprio del professionista 19. Sotto questo profilo la giurisprudenza ha creato una massima con la quale, in presenza di comportamenti dilatori o manifestamente infondati della parte, il giudice può evitare un inutile dispendio di attività processuali e formalità superflue 20, interpretando la legge oltre il suo tenore letterale (se non addirittura contro di esso). Così, ad esempio, è avvenuto che non si sia concesso un termine per l omessa notifica di un ricorso per cassazione ad una parte del giudizio 21, oppure non si sia concesso un termine per l integrazione del contraddittorio al litisconsorte necessario pretermesso 22, in quanto i ricorsi erano da ritenere inammissibili. La dottrina, poi, ha sostenuto che in questi casi, maggiormente che in altri, l abuso andrebbe ascritto al difensore più che alla parte, e il sistema, in una prospettiva di riforma dell art. 88 c.p.c. 23, dovrebbe provvedere a sanzionare direttamente l avvocato per l esercizio di difese abusive, anche con riguardo alla disciplina dell etica professionale 24, poiché solo in questo modo si inserirebbe nel sistema un deterrente adeguato, che al momento non esiste. d) Infine, sussisterebbe una ulteriore, quarta ipotesi di abuso del processo, in tutti quei casi, diversi dai precedenti, nei quali il giudice, discrezionalmente, ravvisi un comportamento da considerare tale. Si tratterebbe di una ipotesi di chiusura, o di una categoria residuale, in grado di consentire al giudice, in ipotesi non predeterminate, di ritenere, per ulteriori ragioni, abusivo il comportamento della parte. Ed è questa, d altronde, la tendenza interpretativa dell art. 96, 3 comma c.p.c., in forza del quale è da considerare abusivo anche l esercizio dell azione promossa senza sensibilità per la cosa pubblica, oppure senza rispetto per il sovraccarico del ruolo del giudice, o ancora senza tener conto del funzionamento generale della giustizia, ecc Ed è questo, inoltre, quanto avviene con riguardo all accesso di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del 19 Così, espressamente, DONDI.GIUSSANI, Appunti sul problema dell abuso del processo civile nella prospettiva de iure condendo, cit., La massima suona: Il rispetto del diritto fondamentale ad una ragionevole durata del processo impone al giudice di evitare e impedire comportamenti che siano di ostacolo ad una sollecita definizione dello stesso, tra i quali rientrano certamente quelli che si traducono in un inutile dispendio di attività processuali e formalità superflue perché non giustificate dalla struttura dialettica del processo. La massima è stata usata in numerosi casi, tra i quali ricordo Cass. sez. un. 23 febbraio 2010 n. 4309, Foro it., 2010, I, 1794.; Cass. 18 febbraio 2010 n. 3830, id.; Cass. 3 novembre 2008 n , Foro it., Rep., 2009, voce Procedimento civile, 88; Cass. 19 agosto 2009 n , Foro it., Rep. Voce Diritti politici e civili n. 154; Cass. 8 luglio 2009 n (massima non pervenuta). 21 Così ancora Cass. 3 novembre 2008 n , Foro it., Rep., 2009, voce Procedimento civile, Così Cass. 8 febbraio 2010 n Al momento, infatti, ricondotti questi comportamenti nella violazione del dovere di lealtà e probità di cui all art. 88 c.p.c., essi hanno come conseguenza o la possibile apertura di procedimento disciplinare per il difensore a seguito di segnalazione del comportamento da parte del giudice ex 2 comma art. 88 c.p.c., oppure, hanno una incidenza sulle spese del giudizio, fino al risarcimento dei danni nei casi di espressioni sconveniente od offensive. Va in ogni caso ricordato che il comportamento processuale delle parti contrario ai doveri di lealtà e probità non è integrato dalla semplice prospettazione di tesi giuridiche o da ricostruzioni di fatti riconosciute errate dal giudice, ne da comportamenti che possono conseguire effetti vantaggiosi solo in conseguenza di un concorrente difetto di normale diligenza della controparte (così Cass. 16 ottobre 1998 n ). 24 DONDI, Manifestazione della nozione di abuso del processo civile, Diritto privato, 1997, V. fra le tante Trib. Varese, 21 gennaio 2011, Sito Il caso.it., 2011; Trib. Rovigo, 7 dicembre 2010, sito Il caso. it., 2011; Trib. Piacenza, 22 novembre 2010, Sito Il caso.it., 2010; Trib. Terni, 17 maggio 2010, Giur. it., 2011, I, 143, con nota di FRADEANI; Trib. Prato, 6 novembre 2009, Foro it., 2010, I, processo, dove l abuso del processo, che esclude l equa riparazione, è concetto totalmente elastico rimesso interamente alla valutazione discrezionale del giudice Dunque, se le cose stessero in questi termini, noi avremmo tre diverse ipotesi predeterminate di abuso del processo, di cui la terza, ovvero quella dovuta al comportamento scorretto della parte, rimessa ad una certa discrezionalità del giudice, poiché individuata solo attraverso espressioni elastiche quali, ad esempio, attività menzognera, reticente, dilatoria, superflua, ecc.., e poi avremmo un ulteriore ipotesi di abuso del processo, a chiusura del fenomeno, totalmente rimessa alla discrezionalità del giudice, non predeterminabile nemmeno con riferimento ad espressioni elastiche, e con la quale il giudice, caso per caso e fattispecie per fattispecie, a seconda degli avvenimenti del processo, può considerare abusiva una certa azione o un certo atto e/o comportamento processuale. Se si vuole, ad ognuna di queste ipotesi di abuso del processo, corrisponderebbe l esigenza di far rispettare alle parti certi principi nell utilizzo del servizio giustizia. Precisamente: a) quanto al primo abuso, si tratterebbe di evitare l utilizzo plurimo del giudizio quando con un solo processo la parte possa egualmente ottenere le utilità che le spettano; b) quanto al secondo abuso, si tratterebbe di imporre l utilizzo dei mezzi processuali per i soli fini per i quali questi sono inseriti nel sistema; c) quanto al terzo abuso si tratterebbe di imporre alle parti un comportamento corretto nell agire e difendersi in giudizio, che non smarrisca mai il fine della tutela dei diritti, che è quello di rendere giustizia secondo i criteri del giusto processo; d) ed infine, quanto al quarto abuso, si tratterebbe di prender atto dell esigenza di assegnare al giudice un ulteriore potere
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