Facebook e rapporto di lavoro: a che punto siamo

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Facebook e rapporto di lavoro: a che punto siamo a cura di Paola Salazar Itinerari della giurisprudenza Partendo dall analisi della Sentenza della Cass. n del 27 maggio 2015 il presente contributo

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Facebook e rapporto di lavoro: a che punto siamo a cura di Paola Salazar Itinerari della giurisprudenza Partendo dall analisi della Sentenza della Cass. n del 27 maggio 2015 il presente contributo analizza l evoluzione della giurisprudenza in tema di conseguenze derivanti dall uso dei social network quandotalecomportamentoinfluiscesulrapportodilavoro.daunlatolanecessariaevoluzionedell obbligo di fedeltà - e le conseguenze sul piano della continuità o meno del rapporto di lavoro - e, dall altro l evoluzione del diritto e delle regole di condotta nel contesto dell organizzazione dell impresa. Premessa Una decisione della Corte di cassazione relativamente recente, Cass., Sez. lav., 27 maggio 2015, n (in questa Rivista, 2015, 10, 896 con nota di V. Amato; in Foro it., 2015,7-8,1,2316;inQuotidiano Giuridico, 2015 con nota di A. Stanchi - A. Pedroni; in Argomenti, 2013, 3, 657 con nota di Di Stasi) è occasione per ripercorrere i primi orientamenti giurisprudenziali che si stanno formando sull uso dei social network e sulle possibili conseguenze quando il comportamento - individuale e privato - direttamente o indirettamente coinvolge l ambiente di lavoro e la corretta esecuzione della prestazione lavorativa. Giàindueoccasioninelcorsodell ultimo anno chi scrive si è soffermato sulle conseguenze derivanti da tale comportamento ed in particolare sulla valutazione - operata dai Giudici di merito - della sua rilevanza sul piano delle ipotesi integranti una giusta causa di recesso dal rapporto di lavoro (Cfr. in questa stessa rivista Facebook e rapporto di lavoro: quale confine per l obbligo di fedeltà, 2015, 3; Facebook e licenziamento per giusta causa: quando si travalicano i limiti del privato influendo sul rapporto di lavoro, 2015, 8-9). Da un lato, infatti, il comportamento può avere rilevanza diretta per la gestione del rapporto di lavoro, quale particolare violazione dell obbligo di fedeltà mentre, da altro punto di vista può assumere rilevanza sul piano degli obblighi extracontrattuali ed influire, quindi indirettamente e in modo più complesso sulla corretta gestione dell attività dell impresa in quanto complesso organizzato di uomini e mezzi. È in quest ultima direzione che appare muoversi l indicata decisione della Corte di cassazione, ma con un elemento in più caratterizzato da valutazioni in merito alla legittimità del comportamento datoriale consistito, nel caso specifico, nella creazione di un profilo Facebook finalizzato a creare occasione per verificare concretamente il corretto adempimento delle obbligazioni discendenti dal rapporto di lavoro. Il richiamo, operato dalla Corte agli orientamenti connessi all applicazione delle disposizioni dell art. 4 della L. n. 300/1970 (ante riforma 2015) è indice della direzione che presumibilmente potrebbe essere presa dai Giudici Supremi in casi analoghi, in tutti i casi in cui diviene necessario inserire nell indagine quel fondamentale elemento di analisi caratterizzato dalla valutazione del comportamento sul piano del necessario contemperamento tra gli obblighi posti in capo al lavoratore nell esecuzione della prestazione lavorativa, i poteri del datore di lavoro e il rispetto - nel contesto dell organizzazione dell impresa e del lavoro - della sfera privata del lavoratore. Ambito di grande complessità giuridica, tanto è vero che il suo impianto normativo di base, caratterizzato dalle disposizioni dell art. 4 e dell art. 8 Stat. lav. è rimasto sostanzialmente immutato per oltre 40 anni. E ciò pur nella consapevolezza - almeno fino alla L. n. 183/2014 e al relativo decreto attuativo - che tale impianto normativo fosse ormai non più in linea con la moderna organizzazione dell impresa. Consapevolezza che ha trovato poi concreta espressione nelle modifiche alla disciplina dei controlli (art. 4 Stat. lav.) scaturite dall emanazione del D.Lgs. 14 settembre 2015, n. 151 (art. 23). Come noto, le modifiche - decorrenti dal 24 settembre hanno avuto, quale principale obiettivo, quello di rendere la norma più vicina alla realtà dell organizzazione di impresa, in attuazione delle disposizioni contenute nell art. 1, comma 7, lett. f), L. n. 183/2014. il Lavoro nella giurisprudenza 2/ Sul piano pratico, nulla è cambiato in materia di autorizzazioni preventive necessarie per installare strumenti di controllo (generalmente fissi) i quali abbiano finalità produttive, organizzative o di protezione del patrimonio aziendale ovvero, ancora, di sicurezza della prestazione lavorativa. Tali strumenti potranno essere installati previo accordo sindacale (lanuovanormaidentificasemprenellersu e nelle RSA i soggetti con i quali stipulare gli accordi sindacali, ma aggiunge per le aziende con unità produttive situate in diverse province la possibilità di stipulare gli accordi con le OOSS più rappresentative a livello nazionale). In mancanza di accordo, si procede con autorizzazione da parte della Direzione Territoriale del Lavoro, ovvero, anche in questo caso e per le aziende con unità produttive ubicate in territori di competenza di diverse DTL, con autorizzazione del Ministero del lavoro. Significativo è invece, che nel nuovo testo normativo venga meno la distinzione tra il divieto assoluto di controllo prima posto nel primo comma della norma e il divieto relativo di controllo contenuto nel secondo comma della norma, che negli anni aveva alimentato le più ampie interpretazioni da parte della giurisprudenza così come anche da parte del Garante della Privacy (su cui cfr. Cass., Sez. lav., 3 aprile 2002, n. 4746, in Mass. Giur. lav., 2002; Cass., Sez. lav., 17 luglio 2007, n , inmass. Giur. it., 2007; Cass., Sez. lav., 23 febbraio 2010, n. 4375, inquestarivista, 2010, 10, 992 nota di E. Barraco - A. Sitzia). Fondamentale, da questo punto di vista, è la disposizione dei commi 2 e 3 della nuova norma le quali coinvolgono - rispettivamente - gli strumenti informatico/tecnologici in dotazione al dipendente, divenuti ormai di uso comune ed essenziali per svolgere l attività lavorativa e i dati che possono essere raccolti attraverso l uso degli strumenti di lavoro. Infatti, per l uso di tali strumenti non è più richiesta dalla legge alcuna autorizzazione perché il loro uso non determina alcuna forma di controllo occulto quanto piuttosto un controllo in merito al corretto adempimento della prestazione lavorativa. Non solo, le informazioni raccolte per effetto dell uso di tali strumenti potranno essere usate per tutte le finalità connesse alla gestione del rapporto di lavoro, purché il lavoratore ne sia stato adeguatamente informato e sempre nel rispetto da un lato della dignità e riservatezza del dipendente (art. 8 dello Statuto) e, dall altro delle disposizioni del Codice della Privacy (D.Lgs. n. 196/2003) in materia di raccolta, conservazione e uso dei dati raccolti. Su quest ultimo punto è utile ricordare che la più recente giurisprudenza, sulla scorta delle numerose richieste di intervento formulate al Garante della Privacy in applicazione delle disposizioni contenute negli artt. 11 e 13 del D.Lgs. n. 196/2003 si è assestata in questi anni - salvo alcune eccezioni - nel senso di non riconoscere generalmente la legittimità dei controlli - pur difensivi - quando possano essere coinvolti i dati sensibili del dipendente. In particolare, l elemento che condiziona la inutilizzabilità di tali dati, a parere del Garante Privacy è la legittima aspettativa di confidenzialità della propria casella di posta elettronica e l assenza di una corretta informazione sulle modalità di uso e di conseguente controllo (cfr. sul punto le Linee Guida del Garante già risalenti al 2007 e i Provvedimenti 139/2011; 308/2011). Mentre, per la giurisprudenza è la raccolta da parte del datore di lavoro dei dati di navigazione mediante accesso al terminale in uso al dipendente, anziché mediante accesso a file di backup che rende illegittimo il comportamento datoriale, in assenza di policy e regolamenti interni (cfr. sul punto Cass., Sez. lav., sent., 23 febbraio 2010, n. 4375, innotiz. Giur. lav., 2010, 176). Di poco anteriore al rinnovato contesto normativo, la decisione della Cassazione del maggio 2015 indicata in premessa, spicca per una serie di affermazioni particolarmente rilevanti, in linea con i consolidati orientamenti in materia di applicazione dell art. 4, L. n. 300/1970 (ante riforma), ma innovative per ampiezza e potenzialità, soprattutto tenendo conto della successiva evoluzione normativa appena citata. Social Network e strumenti di controllo La fattispecie riguardava un licenziamento per giusta causa disposto per aver utilizzato il telefono personale durante l orario di lavoro, accedendo a facebook. Il fatto era stato generato dal datore di lavoro attraverso la creazione di un falso profilo e quale conseguenza di un comportamento negligente del dipendente - addetto ad un macchinario - che in precedenza si era allontanato dal posto di lavoro per rispondere ad una telefonata privata durata circa 15 minuti, provocando il blocco del macchinario. In primo grado era stata riconosciuta la illegittimità del recesso. La decisione, tuttavia, era stata riformata in Appello e tale decisione è stata, quindi, impugnata e confermata in Cassazione. Il principio fondamentale espresso dalla Cassazione attiene essenzialmente all assenza dei presupposti per considerare violate le disposizioni dell art. 4 Stat. lav. Il ragionamento svolto dai Giudici procede attraverso tre passaggi chiave. 202 il Lavoro nella giurisprudenza 2/2016 1) In primo luogo, se è principio ormai consolidato che il potere di controllo del datore di lavoro deve trovare un contemperamento nel diritto alla riservatezza del dipendente, anche l esigenza, pur meritevole di tutela del datore di lavoro di evitare condotte illecite da parte dei dipendenti non può assumere portata tale da giustificare un sostanziale annullamento di ogni forma di garanzia della dignità e riservatezza (cfr sul punto Cass., Sez. lav., 17 luglio 2007, n , inmass. Giur. it., 2007 e Cass., Sez. lav. 23 febbraio 2012, n. 2722, inprat. Lavoro, 2012, 16, 706). 2) Tuttavia, la rilevanza giuridica dei controlli difensivi - diretti a garantire in primo luogo la tutela del patrimonio aziendale (cfr. Cass. n. 2722/2012 cit.) - consente di tenere conto anche di quelle forme di controllo preordinate a scongiurare comportamenti illeciti -diterzieanchedeldipendente-(cfr.cass., Sez. lav., 1 ottobre 2012, n , in questa Rivista, 2013, 4, 383). Ciò rende pertanto ammissibili alcuni controlli ed in particolare i controlli difensivi occulti quando essi siano diretti all accertamento di comportamenti illeciti diversi dal mero inadempimento della prestazione lavorativa, sotto il profilo quantitativo e qualitativo, ferma comunque restando la necessaria esplicazione delle attività di accertamento mediante modalità non eccessivamente invasive e rispettose delle garanzie di libertà e dignità dei dipendenti ( ) (cfr. Cass., Sez. lav., 1 luglio 2009, n ; Cass., Sez. lav., 14 febbraio 2011, n. 3590; Cass., Sez. lav., 4 marzo 2014, n. 4984, ingiur. it., 2014, 11, 2515). 3) Da qui all inferire che il comportamento posto in essere dal datore di lavoro nel caso specifico possa essere considerato legittimo il passo è breve, soprattutto tenendo conto della circostanza che il comportamento datoriale costituiva diretta reazione e conseguenza di una prima violazione del dipendente, il quale aveva ostacolato il corretto funzionamento di un macchinario. Isolando pertanto il comportamento (accesso a facebook durante l orario di lavoro) dal suo presupposto fattuale (creazione di un falso profilo da parte del datore di lavoro), il comportamento in sé posto in essere dal dipendente costituiva - nel caso specifico - violazione di precise disposizioni aziendali che prevedevano il divieto dell uso del telefono cellulare personale durante il lavoro. Conseguentemente, la creazione da parte del datore di lavoro di un falso profilo Facebook non poteva essere considerata, nel caso specifico violazione dei principi di buona fede e correttezza nell esecuzione del rapporto di lavoro, attenendo ad una mera modalità di accertamento dell illecito commesso dal lavoratore, non invasiva né induttiva all infrazione avendo funzionato come mera occasione o sollecitazione cui il lavoratore ha prontamente e consapevolmente aderito. Altrettanto deve dirsi con riguardo alla localizzazione del dipendente la quale, peraltro, è avvenuta in conseguenza dell accesso a facebook da cellulare e, quindi, nella presumibile consapevolezza del lavoratore di poter essere localizzato attraverso il sistema di rilevazione satellitare del suo cellulare. Al di là di considerazioni nel merito della questione, la decisione, ampiamente commentata in questi mesi, ora in senso positivo, ora in senso negativo, ha avuto il merito di porre in evidenza che l uso dei Social network è divenuto così diffuso, così capillare e così comune da essersi trasformato oltre che in un grande strumento di comunicazione commerciale anche in strumento di gestione. Ma ci dice qualcosa di più. Ci ricorda che all interno di un contesto organizzato - quale è l impresa - i comportamenti privati, confinati fino a ieri nella sfera extra-lavorativa e generalmente irrilevanti - salvo eccezioni (Trib. Ivrea, Ord. 28 gennaio 2015, n. 1008, inquestarivista, 2015, 8-9 cit.) - possono assurgere a fattori di valutazione degli obblighi nascenti dal rapporto di lavoro determinando, per modalità di esecuzione o per contenuti, precise conseguenze. Ciò è così vero che nel settore pubblico - dove tradizionalmente vi è - o dovrebbe esserci - una maggiore attenzione ai comportamenti confliggenti con il ruolo e la funzione - si è iniziato a regolare proprio l uso dei social network (cfr. la Circolare del Ministero della Giustizia 20 febbraio 2011 sull uso dei social network da parte dell Amministrazione penitenziaria). Si legge, infatti, nella indicata Circolare - seppure destinata ad un ambito circoscritto dell Amministrazione pubblica -: Assimilando i mezzi di diffusione del pensiero dei social network (facebook, twitter, whatsapp, blog, chat e forum di discussione), alle dichiarazioni rese dal lavoratore a mezzo degli strumenti tradizionali di comunicazione pubblica del pensiero (giornali, radio, televisione) si ricorda che il diritto di manifestazione del pensiero e di critica in costanza del rapporto di lavoro soggiace a determinati limiti, esplicitazioni dei doveri di fedeltà, di riservatezza ed adesione ai valori ed alla missione istituzionale dell Amministrazione, che incombono al lavoratore in quanto deducibili nella prestazione lavorativa medesima, attinenti a: 1. continenza verbale (correttezza espressiva); 2. continenza sostanziale (verità dei fatti); 3. rilevanza sociale delle dichiarazioni, rispetto allo status del dichiarante e alla sua platea di riferimento. il Lavoro nella giurisprudenza 2/ Allorché il profilo privacy scelto e adottato dal lavoratore consente la visualizzazione dei suoi post, commenti, video e foto, anche ad una cerchia di utenti aperta e sostanzialmente indeterminabile, il dipendente (soprattutto quando fa emergere dal profilo il proprio status ossia la condizione di appartenente all Amministrazione ma non solo) soggiace a valutazioni di ordine deontologico ed ad azioni di responsabilità disciplinare quando integri una lesione del rapporto fiduciario che lega il dipendente all Amministrazione, con evidenti profili di violazione della riservatezza e danno all immagine, alla continuità e regolarità dell azione dell Amministrazione. Da tali premesse deriva necessariamente la valutazione dell evoluzione che sta avendo la giurisprudenza in materia. Evoluzione che, al di là delle implicazioni appena viste in termini di controllo a distanza - e relative implicazioni in termini Privacy riaffermate e rafforzate dal nuovo testo dell art. 4, L. n. 300/ può essere raggruppata (per ora) sotto due grandi direttrici: a) da un lato sul piano dell evoluzione dell obbligo di fedeltà sancito dall art c.c. b) da altro lato sulla rinnovata - e potenzialmente ampliabile - rilevanza dei comportamenti extra-lavorativi. Si pensi, ad esempio, all ambito dei controlli - incidentali o mirati - in caso di assenza per malattiacheèstatoinmolticasiilterrenoattraversoilqualesonostatiscoperticasidi malattia non reale proprio perché il diretto interessato desideroso di immediata condivisione aveva postato su facebook immagini di eventi in conflitto con lo stato di malattia attestata dal medico. Social Network e violazione dell obbligo di fedeltà Sul versante dell evoluzione - ormai necessitata - dei doveri di diligenza e fedeltà alla base del rapporto di lavoro come sanciti dall art e 2105 c.c. rilevante è l Ordinanza emessa dal Trib. Milano 1 agosto 2014 (Cfr. il più ampio commento all Ord. Trib. Milano riportato in questa Rivista, 2015, 3, 287 e Cass.18settembre2014,n.19684,in CED; Cass. 26 agosto 2003, n , inmass. Giur. lav., 2004, 6, 12; Cass. 14 giugno 2004, n , inquestarivista, 2004, 1292; Cass. 4 aprile 2005, n. 6957, inmass. Giur. lav., 2005, 7, 550; Cass. 10 agosto 2006, n , inmass. Giur. it., 2006). Nel caso specifico, due fatti venivano contestati al dipendente, da un lato l avere postato sulla propria pagina Fb, con una didascalia offensiva, alcune foto - scattate durante l orario di lavoro e in circostanze di luogo e di tempo che provavano l avvenuta interruzione della prestazioni lavorativa - che lo ritraevano, all interno dell unità produttiva tra due colleghi e, dall altro, di avere fatto uso dell accesso a internet - da una postazione di lavoro non sua - per finalità estranee all attività lavorativa (visita di siti pornografici). Ha quindi affermato il Tribunale di Milano con riguardo alla prima delle condotte contestate: senz altro vero che le foto non sono state pubblicate sul sito dell azienda e che le didascalie non recano il nome della società, ma, inserite nella pagina pubblica del ricorrente, esse risultavano accessibili a chiunque e, senz altro, a tutta la cerchia delle conoscenze più o meno strette del lavoratore: dunque, a tutti quei soggetti che, per essere familiari, colleghi o comunque conoscenti del dipendente, erano perfettamente in grado di sapere che l espressione di discredito era riferita al suo datore di lavoro. Mentre, quanto alla navigazione su siti pornografici, non pare davvero potersi dubitare che un simile comportamento sia del tutto idoneo, anche di per sé solo considerato, a determinare un irrimediabile lesione del vincolo fiduciario. Fatta salva ogni considerazione sul contenuto dei siti visitati, deve evidenziarsi come la condotta sia stata realizzata durante l orario di lavoro, con conseguente interruzionedellaprestazioneeabbandono del posto e con l utilizzo di strumenti aziendali estranei, peraltro, alle mansioni di competenza. Ritiene, dunque, il giudicante che entrambi i fatti oggetto di contestazione si configurino quale palese violazione di ciò che la coscienza sociale considera il minimo etico con la conseguenza che ogni questione afferente all affissione del codice disciplinare diviene irrilevante. In senso conforme, Cass., Sez. lav., 18 settembre 2014, n afferma: In tema di licenziamento per giusta causa, la modesta entità del fatto addebitato non va riferita alla tenuità del danno patrimoniale subito dal datore di lavoro, dovendosi valutare la condotta del prestatore di lavoro sotto il profilo del valore sintomatico che può assumere rispetto ai suoi futuri comportamenti, nonché all idoneità a porre in dubbio la futura correttezza dell adempimento e ad incidere sull elemento essenziale della fiducia, sotteso al rapporto di lavoro. (Nella specie, la S.C., confermando la sentenza di merito, ha ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa intimato ad una prestatrice di lavoro che, quale addetta al reparto abbigliamento e ai camerini di prova di un grande magazzino, aveva intenzionalmente cambiato i talloncini segnaprezzo di due capi di abbigliamento, al fine di acquistare i
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