9. El directorio: funciones, facultades, obligaciones y régimen de responsabilidad. En: Contadores & Empresas. Año 10. N° 218. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2da quincena de noviembre de 2013

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9. El directorio: funciones, facultades, obligaciones y régimen de responsabilidad. En: Contadores & Empresas. Año 10. N° 218. Ed. Gaceta Jurídica, Lima, 2da quincena de noviembre de 2013

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  2da. quincena - Noviembre 2013 CUADRO N° 1Organización jurídica de la sociedad anónima   E-1 El directorio: funciones, facultades, obligaciones  y régimen de responsabilidad   Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ (*) EMPRESARIAL  S SORÍ A S E S O R Í A INFORME ESPECIAL RESUMEN EJECUTIVO  L a importancia del directorio en el manejo de las sociedades es, sin duda alguna, notoria.  Debido a ello, en el presente informe el autor nos explica, de forma detallada, las facul-tades, deberes y régimen de responsabilidad de este importante órgano societario; además de abordarse otros temas relevantes en torno a él. (*) Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Federico Villareal. Miembro del área mercantil de Gaceta Jurídica y asesor de Gaceta Consultores S.A. Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. INTRODUCCIÓN Con el devenir del tiempo, la sociedad anónima se ha convertido en una ins-titución jurídica compleja, que si bien se constituye por los socios, quienes reunidos conforman su órgano supre-mo, necesita de otros agentes para operar. Así, en las sociedades que cuentan con directorio su importancia se aprecia en el manejo de las activi-dades económicas que desarrollan. En el marco del gobierno corporativo, es el directorio quien diseña las estrate-gias empresariales; de ahí que se pre-fiera su profesionalización.Pero esta trascendencia del directorio, que se traduce en las facultades que se le otorgan legal o estatuariamente, ha mostrado también la necesidad de imponerle a sus miembros determina-dos deberes, a efectos de procurar un control eficaz de sus labores.En las siguientes líneas trataremos, jus-tamente, las facultades, deberes y el régimen de responsabilidades del direc-torio; debiendo para ello brindar en un primer momento, un panorama general respecto de los órganos societarios. I. LOS ÓRGANOS SOCIETARIOS Las sociedades anónimas se organi-zan sobre la base de una estructura bipartita, que diferencia los siguien-tes órganos:• Órgano de propiedad Órgano de propiedad: Que viene a ser la junta general de accionistas, órgano supremo de la sociedad.• Órgano de administración Órgano de administración: Que está integrado por el directorio y los ge-rentes, salvo en el caso de las socie-dades anónimas cerradas donde el directorio es facultativo, conforme se ha establecido en el artículo 227 de la Ley General de Sociedades (en adelante, LGS).El directorio y la gerencia se diferencian debido a que el primero, se encarga de establecer la estrategia empresarial y la segunda de ejecutarla (ver Cuadro N° 1). II. EL DIRECTORIO: ASPECTOS GE- NERALES  1. Composición del directorio El directorio es un órgano colegiado elegido por la junta general de accio-nistas, que se encarga de formar su vo-luntad en cuanto a política empresarial Junta General de AccionistasDirectorioGerencia Adopta acuerdosEstablece estrategias Ejecuta acuerdos de la junta general y el directorioÓrgano de propiedadÓrganos de administración y gestión         S        U        B        O        R        D        I        N        A        C        I          Ó        N  63 INFORME ESPECIAL CONTADORES & EMPRESAS / N° 218 E-2 se refiere. Este órgano al ser colegiado debe estar integrado necesariamente por una pluralidad de miembros que le permitan deliberar, de ahí que el nú-mero de directores no pueda ser me-nor a tres. La duración del directorio es por perio-dos determinados fijados en el estatuto, los que no pueden ser mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazo de duración se entiende que es por un año. Según el artículo 156 de la LGS, existen tres clases de directores:• Directores titulares Directores titulares: Son nombrados por la junta general y sus funciones son de carácter permanente duran-te el lapso de vigencia de su nom-bramiento.• Directores suplentes Directores suplentes: Son aquellos designados como tal en un núme-ro fijo respecto a la totalidad de di-rectores titulares, con el fin de que la sociedad pueda sustituir a cual-quier director titular cuando con-sidere necesario. Por ejemplo, si se eligieran 10 directores titulares y 3 suplentes, de producirse una vacan-te, esta será cubierta por el primer suplente y así sucesivamente.• Directores alternos Directores alternos: Son los que se eligen en función a uno o más di-rectores titulares, a efecto de que participen alternativamente en los supuestos de ausencia o vacancia.Salvo que el estatuto disponga de ma-nera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corres-ponda, de manera definitiva en caso de vacancia, o en forma transitoria en caso de ausencia o impedimento .Debemos señalar finalmente, que el cargo de director recae solo en perso-nas naturales, sin que sea necesario que tengan la calidad de accionistas (1) , y se ejerce de forma personal, salvo que el estatuto autorice la representació n. 2. Impedimentos para ser directo r No pueden ser directores (2) , sin que ello implique que no se puede establecer es-tatuariamente otras causales:• Los incapaces Los incapaces: Por ejemplo, los me-nores de edad, los que adolecen de deterioro mental, los ebrios habitua-les, entre otros supuestos regulados en el artículo 43 y 44 del Código Civil.• Los quebrados Los quebrados: Esta situación viene a ser la última etapa de un proceso administrativo que se inicia con la declaración de insolvencia.• Los que por razón de su cargo o fun- Los que por razón de su cargo o fun- ciones estén impedidos de ejercer el ciones estén impedidos de ejercer el comercio comercio: Se encuentran aqu í los sentenciados a pena de interdicción civil, mientras no hayan cumplido sus condenas o sido amnistiados o indultados (artículo 13 del Código de Comercio).• Los funcionarios y servidores públi- Los funcionarios y servidores públi- cos cos: Este impedimento recae única-mente respecto de los funcionarios y servidores que presten servicios en entidades públicas cuyas funcio-nes estuvieran directamente vincu-ladas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.• Quienes tengan pleito pendiente con Quienes tengan pleito pendiente con la sociedad la sociedad: Esta causal se refiere a quienes sigan un proceso contra la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de res-ponsabilidad iniciada por esta.• Los que sean socios, directores, Los que sean socios, directores, administradores, representantes le- administradores, representantes le- gales o apoderados de sociedades gales o apoderados de sociedades que tuvieran en forma permanente que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la socie- intereses opuestos a los de la socie- dad dad: Con esta casual se prohíbe que un director de una sociedad tenga cualquier tipo de vinculación con una sociedad competidora.• Los que personalmente tengan con Los que personalmente tengan con la sociedad oposición per manente la sociedad oposición per manente. 3. Vacancia de d irectores El cargo de director vaca por: i) falle-cimiento; ii) renuncia; iii) remoción; o, iv) por incurrir el director en alguna de las causales de impedimento antes se-ñaladas.Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o más directores, el mismo directorio podrá elegir a los reemplazantes para com-pletar su número por el periodo que aún las resta, salvo disposición diversa del es tatuto. 4. Remoción de directores Nuestro legislador consagra en el artículo 154 de la LGS el principio de libre revocabilidad de los directores, se-gún el cual un director pue de ser remo-vido en cualquier momento por la junta general, au n cuando su designación hubiese sido una de las condiciones del pacto social. III. FACULTADES DEL DI RECTORIO Las facultades que se conceden al di-rectorio deben ser ejercidas de manera conjunta, es decir, el directorio como órgano colegiado; por tanto, no se permite que algún director pueda atri-buirse a sí mismo el cargo y su ejercicio individual (3) .Así, se han establecido las siguientes fa-cultades a favor del dir ectorio: 1. Facultad de disposición El directorio, dentro de sus facultades de gestión, puede realizar actos de dis-posición o gravamen que se encuentren circunscritos al objeto social y a los lími-tes que se establezcan vía estatuto o ley. Dentro de los límites regulados en nuestra LGS, tenemos los siguientes: Límites a la facultad de disposición del directorioBase legal Acuerdos respecto de adquisiciones a  título oneroso de bienes cuyo importe excede el 10% del capital pagado y que se han de realizar dentro de los primeros seis meses de su constitu-ción. Esta decisión le compete única-mente a la junta general.Artículo 77Acuerdos sobre la enajenación en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el 50% del capital social. Esta decisión le compete  también a la junta general.Inciso 5 del artículo 115 2. Facultad de delegación El directorio puede nombrar a uno o más directores para resolver o ejecutar determinados actos. La delegación pue-de hacerse para que actúen individual-mente o, si son dos o más, para que actúen como comité.La delegación permanente de alguna facultad del directorio y la designación de los directores que hayan de ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del di-rectorio y de su inscripción en el Regis-tro (4) . En ningún caso podrá ser objeto de delegación la rendición de cuentas y la presentación de estados financieros a la junta general, ni las facultades que esta conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la  junta general. 3. Derecho a la información Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado con la marcha de la (1) A menos que el estatuto disponga lo contrario.(2) Ver artículo 161 de la LGS.(3) ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano . Normas Legales, Trujillo, 2001, p. 358.(4) Para la inscripción basta copia certificada de la parte pertinente del acta.  ASESORÍA EMPRESARIAL 2da. quincena - Noviembre 2013 64 E-3 sociedad. Este derecho debe ser ejer-cido en el seno del directorio y de tal manera que no afecte la gestión social. IV. DEBERES Y OBLIGACIONES DEL DIRECTORIO Los directores están sujetos a dos impe-rativos fundamentales:• Deber de cuidado Deber de cuidado: Los miembros del directorio deben actuar con la diligencia de un ordenado comer-ciante, es decir, deben invertir una determinada cantidad de tiempo y esfuerzo, desplegando un cier-to nivel de pericia en la gestión o supervisión de la empresa a fin de maximizar la producción del valor (5) .• Deber de lealtad Deber de lealtad: Los directores están también obligados a actuar como un representante leal, en otras palabras, deben anteponer los intereses de la sociedad a los suyos propios, con el objeto de minimizar la redistribución del valor creado.A la par de estos deberes genéricos, se han establecido las siguientes obliga-ciones especiales para el directorio: • Presentar los estados financieros a Presentar los estados financieros a la junta general de accionis as la junta general de accionis tas: Fi-nalizado el ejercicio económico el directorio debe formular la memo-ria, los estados financieros y la pro-puesta de aplicación de las utilida-des en caso de haberlas.• Proporcionar información suficien- Proporcionar información suficien- te, fidedigna y oportuna te, fidedigna y oportuna: El direc-torio está obligado a proporcionar a los accionistas y al público las informaciones que la ley determine respecto de la situación legal, eco-nómica y financiera de la sociedad.• Ejecutar los acuerdos de la junta Ejecutar los acuerdos de la junta general general: El directorio debe ejecutar los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas aun cuando esté en contra de ellos. • Convocar a junta general de accio- Convocar a junta general de accio- ni stas ni stas: El directorio convoca a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el propio directorio por considerarlo ne-cesario al interés social o lo solicite un número de accionistas que represente cuando menos el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto.• Proporcionar a los accionistas los in- Proporcionar a los accionistas los in- formes o aclaraciones que estimen formes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria comprendidos en la convocatoria.• Convocar a junta general cuando se Convocar a junta general cuando se aprecia la pérdida de la mitad o más aprecia la pérdida de la mitad o más del capital del capital: Si al formular los estados financieros correspondientes al ejer-cicio o a un periodo menor se apre-cia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la sit uación.• Convocar a junta general cuando el Convocar a junta general cuando el activo de la sociedad no fuese su- activo de la sociedad no fuese su- ficiente para satisfacer los pasivos, ficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presu- o si tal insuficiencia debiera presu- mirse mirse: En este supuesto, el directo-rio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de con-vocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad. V. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS DIRECTORES Los directores no son responsables por los resultados adversos del negocio sino solo cuando estos resultados se hubiesen producido por su actuar negligente o des-leal, ya que las decisiones que tomen se enfrentaran siempre al porvenir del mer-cado. Tenemos así, que la responsabilidad de los directores surge principalmente en los siguientes supuestos:• Ante la comisión de actos contrarios Ante la comisión de actos contrarios a la ley o al estatuto a la ley o al estatuto: El simple hecho de incumplir una ley o una cláusula del estatuto implicará cierto grado de negligencia del directorio.• Por actos realizados sin diligencia nece- Por actos realizados sin diligencia nece- saria para desempeñar el cargo saria para desempeñar el cargo. En el presente supuesto, deberá apreciarse que en función a las aptitudes y cua-lidades especiales para el desempeño del cargo, la LGS exige una diligencia mayor a la ordinaria a los miembros del directorio.• Por la realización dolosa de actos Por la realización dolosa de actos lesivos a la sociedad lesivos a la sociedad: Por ejemplo, cuando se celebran actos de dispo-sición del los bienes de la sociedad por montos mucho menores a su valor de mercado.Estos son, pues, los pilares sobres los que se sustenta el régimen de respon-sabilidad de los directores. Aunque la LGS ha establecido también los si-guientes supuestos especiales de res-ponsabilidad:• Por la celebración de actos Por la celebración de actos ultr ultra vires vires  artículo 12)  (artículo 12): Los directo-res serán responsables frente a la sociedad por los daños que haya experimentado como consecuencia de acuerdos adoptados o ejecu-tados y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la cele-bración de actos que extralimitan su obje to social.• Por la demora en la inscripción de Por la demora en la inscripción de la sociedad artículo 18) la sociedad (artículo 18): Los plazos para solicitar la inscripción de la so-ciedad se encuentran establecidos en el artículo 16 de la LGS.• Por gastos innecesarios de los apor- Por gastos innecesarios de los apor- tes dinerarios otorgados para la tes dinerarios otorgados para la constitución de la sociedad artículo constitución de la sociedad (artículo 24) 24): Otorgada la escritura pública de constitución y aun cuando no hubiese culminado el proceso de inscripción de la sociedad en el Re-gistro, el dinero depositado como aporte puede ser utilizado por los administradores, bajo su respon-sabilidad, solo para atender gastos necesarios de la sociedad.• Por el reparto indebido de utili- Por el reparto indebido de utili- dades artículo 40) dades (artículo 40): Los directo-res son resp onsables cuando las sumas que reparten exceden del monto de las utilidades que se ob-tengan en un determinado perio-do, o cuando habiéndose perdido una parte del capital se distribu-yen utilidades sin que el capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente.• Por el incumplimiento de los acuer- Por el incumplimiento de los acuer- dos de la junta general artículo dos de la junta general (artículo 177, s egundo párrafo) 177, s egundo párrafo): Los direc-tores son responsables ante el in-cumplimiento de los acuerdos que esta adopte. En caso uno o más directores estén en contra de la eje-cución del acuerdo, por considerar-lo perjudicial, deben manifestar su disconformidad, ya sea en el mismo momento de adopción del acuerdo, consignándolo en el acta, o vía car-ta notarial cuando conocieron pos-teriormente de este.• Por actos celebrados con terceros Por actos celebrados con terceros cuando la sociedad es irreg ular ar- cuando la sociedad es irreg ular (ar- tículo 424) tículo 424): Los directores responsa-bles por los actos realizados desde que se produjo la irregularidad.Finalmente, debemos mencionar que los directores son solidariamente res-ponsables con los directores que los hayan precedido por las irregularidades que estos hubieran cometido si, cono-ciéndolas, no las denunciaren por escri-to a la junta general. (5) PAZ-ARES, Cándido. “La responsabilidad de los administradores como instrumento del Gobierno Corporativo”. En: AA.VV. Derecho Societario . Editorial Ius Et Veritas, Lima, 2011, p. 248.
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