Inom ramen för ramavtal

Description
Inom ramen för ramavtal – lärdomar från fyra tillsynsärenden INFORMATION FRÅN KONKURRENSVERKET 1 2 Utredare: Magnus Johansson (projektledare), Suzanne…

Please download to get full document.

View again

of 40
All materials on our website are shared by users. If you have any questions about copyright issues, please report us to resolve them. We are always happy to assist you.
Information
Category:

Documents

Publish on:

Views: 5 | Pages: 40

Extension: PDF | Download: 0

Share
Transcript
Inom ramen för ramavtal – lärdomar från fyra tillsynsärenden INFORMATION FRÅN KONKURRENSVERKET 1 2 Utredare: Magnus Johansson (projektledare), Suzanne Malmberg och Björn Larsson. Innehåll Om rapporten 4 1. Ramavtal – vad är det och vilka regler gäller? 5 1.1 De unionsrättsliga principerna 6 1.1.1 Principen om icke-diskriminering 6 1.1.2 Principen om likabehandling 6 1.1.3 Principen om öppenhet 6 1.1.4 Proportionalitetsprincipen 6 1.1.5 Principen om ömsesidigt erkännande 6 1.2 Vad säger det nya direktivet (klassiska sektorn) om ramavtal? 7 1.2.1 Tilldelning av kontrakt i ramavtal med flera leverantörer 7 1.2.2 Tilldelning av kontrakt utan en förnyad konkurrensutsättning 7 1.2.3 Tilldelning av kontrakt delvis utan och delvis med en förnyad konkurrensutsättning 8 2. Väsentliga ändringar av villkor 9 2.1 Förutsättningar för ändringar av villkor i kontrakt 9 2.2 Effekt av väsentliga ändringar 10 2.3 Nya bestämmelser om ändring i kontrakt 11 3. Upphandla inom eller utom det direktivstyrda området? 12 3.1 Tröskelvärden 12 3.2 Kontraktsvärdesberäkningen är central 13 3.3 Vikten av en omsorgsfull marknadsanalys 14 3.4 Vad händer om det verkliga kontraktsvärdet visar sig överstiga tröskelvärdet? 14 3.5 Särskild försiktighet om upphandlingen avser ramavtal 14 4. Kombinerade ramavtal 16 4.1 Tillämpliga bestämmelser 16 4.2 Effekter av kombinerade ramavtal 17 4.3 Kombinerade ramavtal i praxis 18 5. Tilldelning av kontrakt i ramavtal med flera leverantörer med alla villkor fastställda 19 5.1 Rangordning 20 5.1.1 Begreppet annan fördelningsnyckel 20 5.1.1.1 Enskilds behov och val 21 5.1.1.2 Volymfördelning 22 5.1.1.3 Närhetsprincip 23 5.1.1.4 Prisjusteringsklausul 23 Bilagor Bilaga 1 Försvarets materielverk 25 Bilaga 2 Kriminalvården 28 Bilaga 3 Bostads AB Poseidon 32 Bilaga 4 Region Skåne 35 Om rapporten Bakgrund och syfte De ärenden som ingår i rapporten berör I genomsnitt avser en tredjedel av annonse- beräkning av kontraktsvärde, annonse- rade upphandlingar i Sverige upphandlingar ringsskyldighet, avvikelser från villkor i av ramavtal.1 En stor del av de offentliga ramavtal, tillämpning av fördelnings- inköpen sker därför genom avrop från nycklar och brott mot de unionsrättsliga ramavtal. I Konkurrensverkets tillsyn över principerna. upphandlingslagstiftningen har vi identifie- rat problem kring tillämpningen av ram­- Omfattning avtal. Syftet med denna rapport är att Projektet är avgränsat till de frågeställning- sprida kunskap om tillämpningen av ar som respektive tillsynsärende behandlar. ramavtal för att bidra till en ökad regel– Projektet omfattar lag (2007:1091) om efterlevnad. Texten riktar sig främst till offentlig upphandling, LOU. Vi har valt att upphandlande myndigheter. redogöra för relevanta delar i Europa- Under hösten 2013 uppmanade vi parlamentets och rådets direktiv 2014/24/ intressenter att inkomma med tips, erfaren- EU om offentlig upphandling (klassiska heter och synpunkter via ett formulär på sektorn). bland annat Konkurrensverkets webbplats. Vi har även inhämtat information till rapporten genom omvärldsbevakning och djupintervjuer. Utifrån de tillämpnings- problem vi ringade in valde vi ut fyra stycken tillsynsärenden. Till respektive tillsynsbeslut finns en fördjupande text där vi redogör för rättsläget samt lämnar stöd 1 Se Konkurrensverkets rapportserie 2014:1 kring vad upphandlande myndigheter ”Siffror och fakta om offentlig upphandling” särskilt bör tänka på i liknande situationer. s. 38 f. 4 1. Ramavtal – vad är det och vilka regler gäller? Ett ramavtal är ett avtal som ingås mellan Det finns tre olika typer av ramavtal. en eller flera upphandlande myndigheter » Ramavtal med en leverantör där alla och en eller flera leverantörer med syfte att villkor för avrop är fastställda. bestämma villkoren för senare tilldelning » Ramavtal med flera leverantörer där alla av kontrakt, så kallade avrop, under en villkor för avrop är fastställda. given tidsperiod. Detta framgår av 2 kap. 15 » Ramavtal med flera leverantörer där alla § LOU. villkor för avrop inte är fastställda. Den största skillnaden mellan ett ram- avtal och ett upphandlingskontrakt är att det i ett ramavtal inte är bestämt vilka volymer som den upphandlande myndig- heten kommer att köpa av det som omfattas av ramavtalet. Reglerna om ramavtal finns i 5 kap. LOU. En upphandlande myndighet får ingå ram- avtal av både varor, tjänster och byggentre- prenader. Detta anges i 5 kap. 1 § LOU. Ramavtal får inte användas på ett olämpligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen hindras, begränsas eller snedvrids. Detta tar inte sikte på den upphandlande myndighetens syfte vid användning av ramavtalet, utan på den effekt som kan konstateras. Detta följer av artikel 32.2 i direktiv 2004/18/EG. Det inne- bär att upphandlande myndigheter vid upphandling av ramavtal måste tänka igenom hur konkurrens bäst kan utnyttjas vid avrop från ett ramavtal. 5 1.1 De unionsrättsliga principerna 1.1.1 Principen om De grundläggande unionsrättsliga icke-diskriminering principerna för offentlig upphandling Principen om icke-diskriminering innebär att det är förbjudet att anges i 1 kap. 9 § LOU och gäller för direkt eller indirekt diskriminera all upphandling av varor, tjänster leverantörer på grund av och byggentreprenader. Principerna nationalitet. Även om den upphandlande myndigheten innebär bland annat att upphandlande inte förväntar sig några myndigheter inte får tilldela kontrakt utländska anbud får den vid utformningen av förfrågnings- på ett godtyckligt sätt. underlaget inte införa krav som enbart svenska företag känner till eller kan utföra. Den upp- handlande myndigheten får till exempel inte ge ett lokalt företag företräde. 1.1.2 Principen om likabehandling Principen om likabehandling innebär att alla leverantörer ska behandlas lika och ges lika förutsättningar. Alla måste exempelvis få samma 1.1.4 Proportionalitets- information vid samma tillfälle. principen Med proportionalitetsprincipen menas att kraven på leverantören och kraven i kravspecifikationen måste ha ett naturligt samband med och stå i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som ställs ska vara både lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet med upphandlingen. Om det finns flera alternativ bör det alternativ väljas som är minst ingripande eller belastande för leverantörerna. 1.1.3 Principen om öppenhet Principen om öppenhet innebär en skyldighet för den upphandlande myndigheten att skapa öppenhet genom att lämna information om upphandlingen och hur den kommer att genomföras. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsättningar för anbudsgivning måste förfrågningsunderlaget vara 1.1.5 Principen om klart och tydligt och innehålla ömsesidigt erkännande samtliga krav på det som ska Principen om ömsesidigt erkännande upphandlas. Därmed blir det innebär att intyg och certifikat som förutsebart för leverantörerna vad har utfärdats av en medlemsstats 6 som är av störst vikt vid valet av behöriga myndigheter ska gälla leverantör. också i övriga EU/EES-länder. 1.2 Vad säger det nya 1.2.2 Tilldelning av kontrakt direktivet (klassiska sektorn) utan en förnyad konkurrens- om ramavtal? utsättning I februari 2014 antogs Europaparlamentets I det nya direktivet finns uttryckliga och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig bestämmelser om hur tilldelning av upphandling (klassiska sektorn) och om enskilda kontrakt ska gå till i ramavtal med upphävande av direktiv 2004/18/EG. Det flera leverantörer med alla villkor fastställda. nya direktivet kommer att ersätta 2004 års Detta är en skillnad jämfört med 2004 års direktiv som ligger till grund för nuvarande direktiv. Av det nya direktivet framgår att lagstiftning. Direktivet ska vara implemen- upphandlande myndigheter ska använda terat hos medlemsstaterna senast under objektiva villkor för att fastställa vilken av våren 2016. ramavtalsleverantörerna som ska utföra I det nya direktivet är avsikten att det som avropas. Detta framgår av artikel behålla regleringen för ramavtal i stort sett 33.4 a. De objektiva villkoren ska anges i som den är. Detta uttalas i skäl 60 till det upphandlingsdokumenten för ramavtalet. nya direktivet. Direktivet syftar dock att Bestämmelsen syftar till att förtydliga att klargöra vissa aspekter som rör ramavtal. tilldelning av kontrakt under ett ramavtals I det nya direktivet finns, till skillnad löptid ska göras objektivt, transparent och i från det gamla direktivet, ingen bestämmel- enlighet med de grundläggande principerna. se om att antalet leverantörer i ett ramavtal Den nuvarande bestämmelsen i 5 kap. 6 § med flera leverantörer som huvudregel andra stycket LOU har bedömts motsvara måste vara tre till antalet. Det kommer vad som anges i det nya direktivet.2 därför att vara möjligt att ingå sådana Artikel 33.4 a kan därför sägas vara ett ramavtal med endast två leverantörer även förtydligande av de regler som redan gäller. om det finns flera leverantörer som har Det har ändå föreslagits att ordalydelsen i lämnat godtagbara anbud. LOU ska ändras för att stämma överens med vad som anges i det nya direktivet. 1.2.1 Tilldelning av kontrakt i ram- I det nya direktivet förtydligas att de avtal med flera leverantörer objektiva villkoren för tilldelning av Regler för ramavtal med flera leverantörer kontrakt i ramavtal med alla villkor med alla villkor fastställda finns angivna i fastställda får innefatta de berörda fysiska artikel 33.4 i det nya direktivet. personernas behov eller val. Detta anges i Tilldelning av kontrakt i ramavtal med skäl 61 i det nya direktivet. En fördelnings- flera leverantörer kan enligt det nya direkti- nyckel i ett ramavtal för exempelvis varor vet ske på tre olika sätt. Kontrakt kan för eller tjänster som ska användas av fysiska det första tilldelas enligt villkoren i ramav- personer får alltså ta hänsyn till enskilda talet utan en förnyad konkurrensutsättning. personers behov eller val.3 För det andra kan kontrakt tilldelas med förnyad konkurrensutsättning. Det tredje sättet att tilldela kontrakt är genom en kombination av de två förstnämnda Se Ds 2014:25 s. 419. 2 metoderna. Se Ds. 2014:25 s. 420. 3 7 Om en upphandlande myndighet bedömer 1.2.3 Tilldelning av kontrakt det som lämpligt att i ett ramavtal använda delvis utan och delvis med en en fördelningsnyckel som tar hänsyn till förnyad konkurrensutsättning individens behov eller val kan en sådan I artikel 34.4 b i det nya direktivet ges en fördelningsnyckel användas i stället för, möjlighet att i ett och samma ramavtal ha eller tillsammans med, rangordning. en del där alla villkor för tilldelning är Rangordning är alltså inte huvudprincip för fastställda och en del där alla villkor inte är tilldelning av kontrakt. Det är upp till upp- fastställda. Det nya direktivet ger alltså handlande myndigheter att bedöma vilken utrymme att tilldela kontrakt enligt både en typ av fördelningsnyckel som ska användas i ramavtalet fastställd fördelningsnyckel i det enskilda fallet. För att säkra att en och enligt en förnyad konkurrensutsätt- fördelningsnyckel som tar hänsyn till ning. Av praxis framgår dock att det även enskildas behov eller val är objektiv kan enligt nu gällande rätt har varit möjligt att i den kompletteras med exempelvis rangord- ett ramavtal kombinera två olika metoder ning som kan användas om den berörda för avrop.5 personen inte kan eller inte vill välja. 4 Se Ds. 2014:25 s. 421f. 4 Se vidare avsnitt 4 ”Kombinerade ramavtal”. 5 8 2. Väsentliga ändringar av villkor Detta kapitel behandlar principiella frågeställningar att beakta vid väsentliga ändringar av villkor i ett ramavtal. Ett utförligare resonemang knutet till ett konkret ärende återfinns i bilaga 1, Konkurrensverkets tillsynsbeslut mot Försvarets materielverk. Det händer inte alltför sällan att upphand- Syftet med begränsningen av möjligheten lande myndigheter inser att upphandlings- att ändra omfattningen av en upphandling underlag eller kontraktsvillkor av olika efter att förfarandet redan påbörjats är att anledningar behöver kompletteras eller främja konkurrensen på marknaden. Alla ändras. Vid tilldelning av kontrakt som potentiella leverantörer ska få samma grundar sig på ett ramavtal får emellertid chans att lämna anbud efter att ha sett ett inte parterna väsentligt avvika från vill- annonserat förfrågningsunderlag. Det ska ko­ren i ramavtalet. Detta följer av 5 kap 2 § vara möjligt att utifrån informationen i andra stycket LOU. Vad som är en väsentlig förfrågningsunderlaget utläsa omfattningen avvikelse från ett ramavtals villkor framgår av upphandlingen och kraven på det emellertid inte av bestämmelsen. Ledning föremål som upphandlas. kan hämtas från den praxis som bildats Flera gånger har olika domstolar prövat kring väsentliga ändringar av kontrakt. frågan om var gränsen går för att en Om villkor som är väsentliga för ett ändring under pågående upphandling är offentligt kontrakts fullgörande förändras tillåten. EU-domstolen har sagt genom en under avtalets löptid, finns en risk att dom att om ändringar innebär betydande ändringarna anses utgöra nya kontrakt. skillnader och om parterna genom ändring- Ett sådant nytt kontrakt ska då som huvud- en visar en önskan att i ett sent skede om- regel annonseras enligt bestämmelserna i förhandla de väsentliga villkoren i avtalet upphandlingslagarna. så måste upphandlingen göras om.6 I en annan dom gav EU-domstolen praktiska 2.1 Förutsättningar för ändringar exempel på vilka ändringar i ett offentligt av villkor i kontrakt kontrakt som kan anses vara betydande.7 Under vilka omständigheter ändringar av villkor i kontrakt och ramavtal kan göras av upphandlande myndigheter kan som konstaterats ovan inte utläsas vare sig i nuvarande upphandlingslagstiftning eller i upphandlingsdirektiven. Frågan om väsentlig ändring har lämnats till praxis att 6 Se mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike, utveckla, främst utifrån de unionsrättsliga punkt 44 och 46. principerna för offentlig upphandling. 7 Se mål C-454/06 Pressetext, punkt 35 - 37. 9 Betydande ändringar kan vara när ändringen: 1. innebär att det införs villkor i kontraktet som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs, 2. medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar sådant som inte först avsågs, eller 3. medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet. EU-domstolen har därefter upprepat leverantör. Ett exempel på en väsentlig övervägandena i Pressetext i ett flertal ändring kan vara att den upphandlande avgöranden.8 Frågan om förutsättningarna myndigheten gör ett avrop från ett ram- för att göra ändringar i ingångna kontrakt avtal där myndigheten inte är en av de har även varit föremål för avgöranden i avropsberättigade myndigheterna eller att svenska domstolar. 9 avropet inte omfattar ramavtalets varor.11 I vissa fall kan upphandlande myndig- 2.2 Effekt av väsentliga heter direktupphandla. Vid en sådan ändringar upphandling ställs inga krav på hur en Genom att läsa förfrågningsunderlaget ska leverantör ska anlitas. En förutsättning för alla potentiella leverantörer kunna förstå att en upphandlande myndighet ska få omfattningen av upphandlingen och kraven direktupphandla är att det totala uppskatta- på det föremål som upphandlas. Efter de värdet av ett kontrakt uppgår till högst annonsering av förfrågningsunderlaget och 15 procent av det tröskelvärde som anges i tilldelning är det inte tillåtet att göra 3 kap. 1 § första stycket 2 och andra stycket väsentliga ändringar av avtalet. En sådan LOU. Direktupphandling får också använ- ändring kan strida mot principerna om das om förutsättningarna för förhandlat öppenhet och likabehandling som finns i förfarande utan föregående annonsering i 4 1 kap. 9 § LOU och avtalet kan klassas som kap. 5-9 §§ LOU är uppfyllda. Förutsättning- en otillåten direktupphandling.10 arna som då ska föreligga är exempelvis Det finns vidare en risk för den upphand- tekniska skäl, ensamrätt eller om det finns lande myndigheten att kontraktet förklaras synnerliga skäl. Det framgår av 15 kap. 3 § ogiltigt efter ansökan om överprövning av andra stycket LOU. 8 Se bland annat mål C-91/08 Wall, punkterna 37 - 38, mål C-160/08 Kommissionen mot Tyskland, punkt 99 och mål C-250/07 Kommissionen mot Grekland, punkt 52. Se även generaladvokat Wathelets förslag till avgörande i mål C-576/10 Kommissionen mot Nederländerna, punkt 52, generaladvokat Bots förslag till avgörande i mål C-91/08 Wall, punkterna 50-54 samt general- advokat Trstenjak förslag till avgörande i mål C-160/08 Kommissionen mot Tyskland, punkt 132. 9 Se bland annat Kammarrätten i Jönköpings dom den 10 juli 2009 i mål nr 953-09, Kammarrätten i Stockholms dom den 14 juli 2010 i mål nr 6784-09 och Kammarrätten i Göteborgs dom den 15 mars 2013 i mål nr 6952-12. 10 Se Konkurrensverkets ansökan om upphandlingskadeavgift, Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 27 juni 2014 i mål nr 30512-13. Kammarrätten i Stockholm meddelade inte prövningstillstånd, mål nr 5322-14. 10 11 Se Konkurrensverkets tillsynsbeslut dnr 117/2014 2.3 Nya bestämmelser Artikel 72 ”Ändring av kontrakt under om ändring i kontrakt löptiden” i direktiv 2014/24/EU samman- De nya upphandlingsdirektiven reglerar fattas nedan: bland annat frågan om när upphandlande myndigheter kan göra ändringar i kontrakt Kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt och ramavtal utan att ändringarna ska upphandlingsförfarande i följande fall: anses innebära en ny upphandling.12 » Om ändringarna anges i upphandlings- Vi välkomnade i vårt remissvar till Genom- dokumenten genom tydliga ändrings- förandeutredningens betänkande ”Nya klausuler. regler om upphandling” (Ds 2014:25 och » Kompletterande köp, där prisökningar SOU 2014:51) att det införs bestämmelser inte får vara högre än 50 procent av det som uttryckligen anger detta. Vi betonade ursprungliga kontraktets värde. särskilt att en sådan reglering kan vara av » Oförutsedda omständigheter, där stöd för upphandlande myndigheter i prisökningar inte får vara högre än förhandlingar med leverantörer angående 50 procent av det ursprungliga förändringar i befintliga avtal till förmån kontraktets värde. för leverantören. Vår förhoppning är vidare » Leverantörsbyte (i vissa begränsade fall). att det blir enklare för samtliga intressenter » Om ändringarna inte bedöms väsentliga. att bedöma om en ändring är tillåten och att detta på sikt kan minska antalet otillåtna Följande ändringar ska i alla händelser direktupphandlingar. anses vara väsentliga och kräver därför ett nytt upphandlingsförfarande: » Kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras. » Kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt. » Leverantörsbyte. Se art. 72 i direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och art. 89 i direktiv 2014/25/EU om 12 upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster Att tänka på! » Inför inte villkor i kontrakt som skulle gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de ursprungliga. » Utsträck inte kontrakt till att omfatta andra varor/tjänster/ byggentreprenader som ursprungligen inte avsågs. » Ändra inte villkor i kontraktet som innebär att den ekonomiska jämvikten ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. » Väsentliga ändringar kan medföra att upphandlande myndighet gör en otillåten direktupphandling. 11 3. Upphandla inom eller utom det direktivstyrda området? Detta kapitel behandlar principiella frågeställningar att beakta vid beräkning av kontraktsvärde och vid val av upphandlingsförfarande. Ett utförligare resonemang knutet till ett konkret ärende återfinns i bilaga 2, Konkurrens- verkets tillsynsbeslut mot Kriminalvården. Innan ett offentligt upphandlingsförfarande Upphandlingar vars kontr
Related Search
We Need Your Support
Thank you for visiting our website and your interest in our free products and services. We are nonprofit website to share and download documents. To the running of this website, we need your help to support us.

Thanks to everyone for your continued support.

No, Thanks